臺灣苗栗地方法院刑事判決 95年度訴字第500號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
上二人共同
選任辯護人 李世才律師
被 告 乙○○
現於臺灣桃園看守所羈押中
選任辯護人 劉正穆律師
張智宏律師
林明坤律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
94年度偵字第4406號、95年度偵字第1687號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑；扣案如附表一編號０一至０七所示之物沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表一編號０八至十一所示之物，沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，扣案如附表一二、一三所示之物，沒收銷燬之。應執行無期徒刑；扣案如附表一編號０一至一三所示之物，沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑；扣案如附表一編號０一至０七所示之物沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案如附表一編號０八至十一所示之物，沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。應執行無期徒刑；扣案如附表一編號０一至十一所示之物，沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑；扣案如附表一編號０一至０七所示之物沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案如附表一編號０八至十一所示之物，沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。應執行無期徒刑
；扣案如附表一編號０一至十一所示之物，沒收銷燬之，附表一其餘之物沒收；扣案如附表二所示新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元沒收之。
犯罪事實
一、前科資料：
甲○○前於民國87年間因違反麻醉藥品管理條例案，經臺灣 高等法院臺中分院以91年度重上更五字第293 號判決，判處 有期徒刑6 年確定，於93年2 月11日徒刑執行完畢出監。（ 構成累犯）
二、甲○○（綽號洲董）、丁○○、乙○○（綽號朱哥）與丙○ ○（綽號阿牛，業經本院判處有期徒刑15年，現上訴中）及 「謝明財」（綽號仔仔，另由員警詳細調查其年籍資料，尚 未起訴）等5 人，明知海洛因及安非他命，係毒品危害防制 條例所列管之第一級及第二級毒品，非經許可不得販賣，竟 共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以營 利之概括犯意聯絡，自民國（下同）94年2 月間起至95年3 月16日止，連續由甲○○本人或由丙○○、乙○○及「謝明 財」等人分別向姓名、年籍不詳綽號「阿和」及「阿龍」等 成年人，購得數量不詳之海洛因、安非他命或由丙○○匯款 至中國大陸，再自中國大陸之毒販販入上述毒品後，由甲○ ○、丁○○、丙○○、「謝明財」等人於苗栗縣苗栗市○○ 路1363巷3 弄1 號3 樓即「協和醫院」附近之租屋處等地， 將購得之前述毒品分裝成半兩或1 兩之包裝後，連續由丙○ ○、乙○○、「謝明財」將海洛因、安非他命、大麻等毒品 售予謝武雄、謝武榮及姓名、年籍不詳綽號「珍」、「朱」 、「全」、「三」、強哥、蕭欣怡、大枝仔等多數不特定人 ，並獲取高達新台幣2 百萬元以上之不法利益。而丁○○則 負責毒品之進出狀況、記帳及毒品交易之聯繫協調工作。又 甲○○另基於持有第二級毒品大麻之犯意，自93年2 月11日 前開徒刑執行完畢出監後某日起，於苗栗縣苗栗市○○路13 63巷3 弄1 號3 樓即「協和醫院」附近之租屋處持有第二級 毒品大麻1 包（毛重約3 公克）。嗣經警先於94年11月11日 ，在桃園縣楊梅鎮○○里○○○街113 號4 樓及桃園縣楊梅 鎮○○○路376 號13樓之2 查獲，並扣得如附表一所示於該 等地點所扣得之物。後於95年3 月17日下午，丙○○之女友 壬○○因另涉他案遭通緝，經苗栗縣警察局苗栗分局員警緝 獲，丙○○得知隨即前往探視後，旋駕駛車牌號碼5 Ｅ－ 7151號自用小客車離去，迄同日21時許，警方將壬○○解送 本署偵訊途中，復發現丙○○出現於苗栗縣苗栗市○○里○ ○路1363巷內之翡翠山城大廈（下稱翡翠山城大廈），且形
色匆忙，乃驅前盤查，經徵得丙○○同意後執行搜索，在其 所駕駛之自用小客車內扣得如附表一編號11、12及51號所示 之物，並立即前往丙○○所造訪之翡翠山城大廈3 樓查訪， 甫到達3 樓樓梯時，屋主甲○○即緊急將大門反鎖，執勤員 警發覺有異，遂電請求分局派員協助查緝，惟甲○○見狀後 遂由窗戶攀爬至苗栗縣苗栗市○○路1345之1 號2 樓頂往下 跳，朝「國軍福利中心」內逃逸，嗣經警在該中心大門旁之 樹下緝獲，並在其背包內、苗栗縣苗栗市○○路1345之1號2 樓頂及甲○○位於翡翠山城大廈3 樓之住處等地搜扣得如附 表一編號6 、8 、52、53、54號及附表二編號2 號所示之物 ，同時並在翡翠山城大廈6 樓樓梯間，發現甲○○之女友丁 ○○藏匿於該處，並扣得如附表一編號7 、55、56號及附表 二編號4 、5 號所示之物。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局苗栗 分局及通霄分局偵查後起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力：
1.偵訊筆錄部分（刑事訴訟法第159 之1 第2 項）： ⑴按我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於 92年2 月6 日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之 調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及 詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條 第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法 律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不 容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原 因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於 其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格 ，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告， 自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據， 其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院 就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查 ，不論在92年2 月6 日修正、增定之刑事訴訟法公布施行前 或施行後，「均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯 到場」，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，「使 被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會」， 以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提 示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以 要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權
利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難 謂為適法（司法院大法官會議釋字第582 號解釋、最高法院 94年度台上字第3728號判決意旨參照）。 ⑵又92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋， 似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可 信者，得為證據；然92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法， 為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據 ，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、 證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定 其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件 ，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題 ，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非 顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之 人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條 件，比較判斷之！」（最高法院94年度台上字第1776號判決 意旨參照）。
⑶是本件證人秘密證人戊1及證人甲○○、丙○○於偵訊中所為 證述，業經本院賦予被告甲○○、丁○○及乙○○傳訊其等 蒞庭詰問之機會，並依公訴人及被告等請求，傳訊證人戊1、 甲○○及丙○○，於審判期日到庭使其立於或轉換為證人之 地位實行交互詰問程序，確實保障被告等之反對詰問權；又 經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢 問之外部客觀環境，並就其等陳述時點乃發覺該等同案被告 犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無 其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是本件上開證人之 證言具有證據能力，得為本案判斷基礎（見本院卷卷三96年 11月13日審判筆錄第5 ～16頁、第29～42頁、第43～48頁） 。
2.通訊監察譯文部分：
⑴按通訊保障及監察法業於96年7 月11日修正公布，同年12月 11日生效，其修法意旨乃立基於刑事訴訟之目的，固在發現 真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正 ，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該
項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背 憲法第8 條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、 貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自 應排除其證據能力。準此，實施訴訟程序之公務人員對於被 告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲 法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑 制違法偵查觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並 不適當時，應否定其證據能力；此項修法意旨於修正後案件 之法律適用上自應予以尊重。次按，為考量司法警察機關因 偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據而有實施通訊監察之必要 者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載 明應記載事項始得為之，其有急迫之情形，經檢察官口頭通 知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書， 同法第5 條、第6 條、第11條規定已明；復按有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，修正前通訊保障 及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項乃定有明文。 ⑵次查，95年度偵字第5099號偵查卷（一）所附本件被告等所 使用行動電話通訊監察譯文，乃公訴人用以作為認定上訴人 犯罪證據之一，而經本院查該等通訊監察譯文之實施及作成 ，乃係依據臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別於94年7 月 29日及94年11月1 日依當時之修正前通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 、2 款規定所合法簽發之「94年苗檢堂呂聲監 字第000260號通訊監察書」及「94年苗簡堂呂監續字第0001 67號通訊監察書」，責由內政部警政署刑事警察局及苗栗縣 警察局實施監聽所作成（見94年度聲監字第000260號訴訟卷 宗第9 頁及94年警聲搜字第569 號卷第9 頁）。而本件簽發 通訊監察書記載所涉嫌觸犯之法條，乃係毒品危害防制條例 第4 條之販賣毒品罪嫌，依其所持有毒品之分級而有觸犯最 輕本刑為無期徒刑（第一級毒品）、7 年以上（第二級毒品 ）或5 年以上有期徒刑之罪之可能（第三級毒品），而由臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官考量本件有相當理由可信被告 所使用行動電話門號之通訊內容與本案有關，且有蒐集及調 查證據之必要而依據法定程序所簽發，故其程序上自屬合法 ，且復經本院於審判程序中就通訊監察譯文內容實施證據調 查程序，被告等就其所記載內容真實性俱不爭執，惟就其譯 文記載內容所代表意義提出抗辯，是該等通訊監察譯文具有 證據能力，合先敘明。
㈡上開被告等之犯行，分別有以下證據可資佐證： 1.被告甲○○對其前開犯罪事實均坦承不諱。（見本院卷三96 年11月13日審判筆錄第3 頁）
2.被告甲○○、丁○○及乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄 表：證明被告甲○○於87年間有違反麻醉藥品管理條例條例 犯行，於93年執行完畢，構成累犯。
3.上開犯罪事實有如附表三所列證據及證人證述明確可佐。 ㈢綜上各節參互佐證，被告甲○○首揭自白，核與事實相符， 應堪採信。本件事證明確，被告甲○○上揭犯行，足堪認定 ，應予依法論科。
二、對於被告丁○○及乙○○所為辯解，本院判斷： ㈠被告丁○○部分：
1.訊據被告丁○○否認有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行 ，辯稱：認定其犯罪之證據，首就監聽譯文部分而言，應認 為其無證據能力，蓋其絕大部分均為家常對話，雖然其中有 一部分與蕭欣怡對話被認為是談及毒品之事，但不能就此認 定伊有買賣之事證，且蕭欣怡部份並非在本案犯罪事實之內 ，也未經檢察官舉證，故就蕭欣怡監聽部分無證據能力。次 就秘密證人戊1之證述，其在警詢及偵訊之證述無證據能力， 而由戊1於審判中之證述可知，其於警詢及偵查中所述都是聽 來的而皆屬傳聞證據，無證據能力。而就於苗栗縣苗栗市○ ○里○○路1363巷內之翡翠山城大廈3 樓甲○○租屋處房間 床頭櫃被扣案之新台幣200 萬而言，並非係販毒所得，而係 伊之前夫曾雍煥未過世前交予伊之阿姨己○○保管作為小孩 子教育基金之用，而於95年3 月17日事發前幾天，伊向其阿 姨先自其中借出200 萬作為開設安親班之用。另檢察官作為 認定伊有為甲○○記帳之紙張，亦非伊之筆跡而係甲○○之 筆跡。而伊自己承認有為甲○○以電話聯絡上源之部分，乃 係基於與甲○○男女朋友之情誼，希望能為甲○○破獲上源 獲得緩刑之機會，而與上游不知名男子「阿龍」聯絡交易毒 品事宜，伊並無販賣毒品之意圖，本身並無參與犯罪之意思 ，且無任何販入或賣出之行為云云。（見本院卷三96年11月 13 日 審判筆錄第42頁、61～63頁、66～67頁、96年9 月11 日審判筆錄第16～28頁）
2.對被告丁○○之辯解，本院認為不能採信，理由如下： ⑴被告丁○○對於監聽譯文內容記載之真實性固不否認，惟抗 辯就其與案外人蕭欣宜對話部分不具有證據能力，且其所談 內容並非販賣毒品事宜；另與案外人不知名成年男子「阿龍 」對話部分則係為被告甲○○追查上源方與之聯絡，其並無 販賣毒品之意圖云云。惟查，首就被告丁○○於起訴書內被
訴犯罪事實乃係「由同案被告丙○○、「謝明財」及被告乙 ○○將海洛因、安非他命、大麻等毒品售予謝武雄、謝武榮 及姓名、年籍不詳綽號「珍」、「朱」、「全」、「三」、 強哥、大枝仔等多人，而被告丁○○則負責毒品之進出狀況 、記帳及毒品交易之聯繫協調工作。」等語（見本院卷附起 訴書），是可知既渠等被告販賣毒品之業務乃係對外販賣予 多數不特定人，則通訊監聽譯文必係監聽被告丁○○與多數 不特定人之對話內容以認定其犯罪事實，而起訴書之犯罪事 實欄所記載被訴犯罪事實之重點乃在於被告丁○○有參與販 賣毒品予多數第三人之事實，殊不以明確記載所有販售之對 象為必要，其理甚明，是被告僅以案外人蕭欣怡之姓名非明 確記載於起訴書犯罪事實欄內，而謂蕭欣怡非在本案犯罪事 實之內，從而對此部分所為監聽譯文部分亦無證據能力之辯 解，自無足採。
⑵次查，被告丁○○究竟有無居間協調被告甲○○所主導販賣 第一級及第二級毒品之犯行，仍須由整體犯罪事實情狀及客 觀證據觀察，而自通訊監察譯文部分採擇如下： ①94年9 月11日22時20分20秒丁○○與甲○○對話：劉：他 剛剛打電話來了，確定有但是是價錢上的問題。吳：多少 錢？劉：他說現在跟以前差這麼多。吳：怎樣？劉：他講 他都出16。吳：好不好？劉：一樣的阿。吳：在哪裡？劉 ：台北，一樣兩個喔！吳：對。劉：要多少阿？阿他們只 拿60（指錢）！他說如果要配合可以阿！見個面，要喔？ 吳：對。
②94年9 月16日11時36分38秒丁○○與謝明財對話：劉：你 好回來了嗎？謝：我正在處理。劉：你帶回來弄阿！剩下 的！謝：我弄了43個（安非他命1 個1 兩共43兩）多！還 沒弄完！這次有比上次多！我都是照大哥（甲○○）每次 的方法處理。劉：回來再講。
③94年10月28日01時07分43秒：蕭欣怡與丁○○對話：蕭： 今天白天講的，我有先調一個41（4 分之1 ）。劉：他如 果有心都沒有問題。蕭：我現在有問到另外1 組他是1 比 2 點5 （海洛因比例），他是住在淡水的。劉：是。蕭： 要叫他下來還是過去？他價錢比較高。劉：多少？蕭：那 最高的極限是多少？劉：就下午講的。蕭：他又說要跳到 20（萬）。劉：『大哥說你如果有把握，那是好的你拿半 兩上來。』蕭：我原本這邊？劉：對啦！1 比3 的話。你 跟他拿半兩！回去給他錢。蕭：他後來跳20，差2 萬，你 還是叫仔仔（謝明財）。劉：你有把握嗎？蕭：1 比3 （ 海洛因比例）。劉：你跟他不熟？蕭：剛認識沒多久，朋
友亭亭介紹的。劉：你都是間接嗎？蕭：對阿！當初找他 都是湊零的，昨天就是有試過，叫他來找大哥，他龜毛。 劉：不要講大哥（甲○○）的名字。蕭：仔仔呢？劉：馬 上有嗎？蕭：叫阿牛（丙○○）來！阿牛我有看過。劉： 你跟他敲價錢，看到現金應該很好講話，你拿到多少？蕭 ：41（4 分之1 ）。劉：調一錢調得到嗎？蕭：可以。 ④94年10月28日01時19分：蕭欣怡與丁○○對話：蕭：嫂子 ！大哥那邊一哥（安非他命）回來了嗎？劉：還沒。蕭： 他們很欠一哥，可以用換。劉：划不來。蕭：照價錢來換 ，可以處理小威（人名）一半阿！一半換一哥。劉：不要 ！等一下阿牛會去找你。蕭：好。劉：切忌不要動的！拿 兩錢（毒品數量），『你跟對方講如果信用就可以拿長期 的』。蕭：好。
⑤94年10月28日01時25分27秒：丁○○與蕭欣怡對話：劉： 你剛剛跟我說用換的喔？蕭：那是淡水的，他可以下來。 劉：怎麼換？蕭：價錢對價錢。劉：現在這麼亂！你到底 知不知道。蕭：粗的（安非他命）可以開高價錢因為他們 很欠。劉：多少錢？蕭：6 克2 萬元。劉：1 兩可以賣10 萬喔？這樣我跟你說淡水的還不要。蕭：好。
⑶綜上通訊監察譯文內容可知，被告丁○○確實係於販毒集團 中居於居中協調之角色，足堪認定，此自被告丁○○得進行 有關毒品之比價、決定交易對象、販賣對方之優惠、由誰負 責運送毒品、向被告甲○○報告交易對象之比價諸般事項， 自屬明確可佐，且被告於審判程序中對此部分譯文所為抗辯 ，或皆沈默不語或辯稱係與甲○○聊天談論戒子（見本院卷 96年11月13日審判筆錄第59～60頁），惟其所為類此抗辯亦 顯無足採信，至臻灼然。
⑷至有關被告丁○○辯稱聯絡案外人成年男子「阿龍」乃係為 追查上源云云，惟查被告與成年男子阿龍聯絡之時間乃係94 年10月16日17時38分59秒，而本案兩次被查獲時間分別為94 年11月11日及95年3 月17日下午，故在被告等人未遭查獲之 前，並無可能依被告所言與檢察官接觸甚而依檢察官指示繼 續追查上源，復參酌通訊監察譯文全篇及上揭94年10月16日 之後被告丁○○與其他案外人聯絡購買毒品事宜等譯文內容 ，亦可知被告丁○○於94年10月16日後乃仍繼續正常負責聯 絡、協調毒品之交易買賣及比價等事宜，而顯非為追查上源 所為之合理關聯行為，亦可徵被告所言顯屬脫辯之詞，而欲 執與案外人阿龍之對話為其相關犯行開脫罪嫌，且遍觀全卷 亦無任何相關被告丁○○乃受檢察官委託追查上源之證據， 而被告亦無法提供任何相關事證以資佐證其所為上揭違法行
為乃係受檢察官之指示，復遲至本院審理期間始提出是項抗 辯而未於警詢及偵訊中提出此項有利於其之抗辯，亦顯有違 通常一般之經驗法則，是其所為抗辯顯屬臨訟卸責之詞，難 予憑採。
⑸末有關丁○○所有被扣案之266 萬元中（見附表二編號04、 05），被告丁○○陳稱其中之200 萬元乃向其阿姨己○○商 借其前夫曾雍煥託其阿姨保管之200 萬元餘中先借出，以供 被告丁○○開設安親班之用云云，惟查經本院當庭傳喚證人 己○○所為證述，被告丁○○之前夫曾雍煥乃於94年4 月過 世，而證人己○○將200 萬元款項交付予被告丁○○乃係於 95年3 月17日遭查獲，相距長達近1 年，證人己○○卻仍持 續將上開鉅額款項始終存放於家中，而未為存入於其所開設 彰化銀行帳戶或任何金融機構之中，即顯有違常情之處；又 證人證稱乃係為個人買房子需要頭期款，故未將款項存入， 惟依其證述，證人購買房屋日期乃係95年8 月，惟其收受款 項期間乃係94年4 月前，而借予被告丁○○之時間乃係95年 3 月間，為何將款項留置身邊長達近1 年之時間，以供購買 於代為保管款項當時證人根本未確定之房屋，而未存放於金 融機構，亦顯有違一般社會經驗法則，且證人己○○若確實 係借予被告丁○○原供被告兒女教育基金之用之200 萬元鉅 額款項以供被告開設安親班之用，卻未為任何查證行為即擅 予借出，亦顯有違常情，復參酌證人與被告丁○○具親屬關 係復為被告撫育兒女，關係親近，並經本院當庭觀察證人交 互詰問程序所得心證，認其所為證述顯屬迴護之詞，難予採 信。（見本院卷三96年9 月11日審判筆錄第16～27頁） ㈡被告乙○○部分：
1.訊據被告乙○○否認有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行 ，辯稱：檢察官認定伊有共同販賣第一、二級毒品之事實， 乃係依據證人戊1所為證述及相關通訊監察譯文，並無其他物 證，惟就證人戊1證述而言，戊1於警詢中並未提及伊之姓名， 於偵訊中亦僅說明知道伊有幫甲○○賣毒品，卻未說明如何 知道，至審判時證人戊1才說他是聽來的，是其所為證述並無 法作為認定被告有罪之證據；至通訊監察譯文部分雖伊稱被 告甲○○為老大，但僅係因被告甲○○年紀長於伊，且相關 譯文亦未明確提到伊要幫被告甲○○賣毒品之相關譯文，裡 面雖有提到毒品之相關內容，但伊本身也有吸毒，吸毒之人 互相討論毒品或為市場上價格之轉知，並不能認為有犯意之 聯絡，且並無任何證據顯示有哪一次是因伊之介紹或是協助 而販入毒品，而係如被告甲○○轉為證人地位時所證稱，被 告甲○○是為了解市場行情，而打電話詢問有向他人購買毒
品之伊了解市場行情而已，且94年9 月18日22時17分44秒之 通訊譯文伊有言：『我們1 人1 個』，是可知伊與甲○○並 無共謀而非屬同一犯罪集團；又伊於吸毒後在茫然的狀態有 時打電話都不知道自己說的話是什麼意思，故相關譯文是否 基於伊自由意志下所為，可否作為認定伊有罪之伊據也有疑 慮，伊並無與被告甲○○對於販賣毒品有犯意聯絡或行為分 擔云云。（見本院卷三96年11月13日審判筆錄第67～69頁） 2.對被告乙○○之辯解，本院認為不能採信，理由如下： ⑴首查，依秘密證人戊1於偵訊中所為證述：問：乙○○幫甲○ ○作什麼？答：也是幫他賣毒品。問：他從何時開始幫他賣 毒品？答：我不確定。但我知道他有。問：謝明財、乙○○ 及丙○○通通是在幫甲○○賣安非他命及海洛因兩種毒品都 有？答：對阿。（見95年偵字第1687號偵查卷第143 ～ 144 頁）復查秘密證人戊1於審判程序中所為證述可知：問：這些 人包括丁○○、乙○○，你認識很久了嗎？答：好幾年。有 無恩怨。答：沒有。問：你剛才就辯護人問你，沒有辦法回 答的部分，是否因為擔心身份會曝光？答：對。問：你在檢 察官那邊講的話，是依你的意思講的嗎？答：（不語）。問 ：今日在這裡作證，是否壓力很大。答：是。問：不希望在 這兩個被告面前講這件事？答：是。（見本院卷三第11～13 頁及第16頁），綜上證述，是可知秘密證人戊1與被告等人乃 屬相識多年，且並無怨隙仇恨當無誣指被告於罪之可能，且 經本院當庭觀察審判中交互詰問程序，認證人於審判時所為 證述承受相當壓力，自難盡所欲言、陳述實情，以避免暴露 其身份；復參酌秘密證人業經兩造詰問、其所得消息之來源 及與被告等人之關係，乃認其於偵訊中所為被告乙○○乃實 際參與販賣毒品事務之證述具證據能力且具高度可信性，尚 不能執秘密證人戊1於審判中因巨大壓力下所為係聽取他人之 證述為可信，而否定其證據能力。
⑵次就本件下列節錄明確通訊監察譯文參酌：
①94年9 月21日16時47分52秒：乙○○與甲○○對話：林：兩 個一起喔！以上就加一點點。吳：他有沒有處理過？林：還 沒！他有處理好的，他自己慢慢處理，『我在叫他們教我們 』。吳：兩個加一點點可以阿！我們只要找到1 分好的，『 這樣我們就可以玩了』！這樣數量就多了。林：硬的（指安 非他命）你都沒有消息喔？吳：明天！這邊我會再聯絡！中 秋節到現在都停掉了。林：上次不是210 （金額），要加一 點？吳：加一點可以，『如果有一分好的我們就可以』，叫 他按下來。
②94年09月23日01時34分37秒：乙○○與甲○○對話：林：我
這邊剛才有拿到一個來摻的。吳：好不好？林：大概摻出來 只有1 比1 （海洛因比例）。吳：這樣還是不行！你拿1 比 1 多少錢？林：17（萬）！我是還沒有試，剛弄好的。吳： 『我們要拿就要拿1 比2 以上的空間』。
③94年09月21日15時43分42秒：乙○○與甲○○對話：林：老 大你那個可以用嗎？吳：那個到現在還沒有回來！阿你那個 可以用，也跟以前不一樣。林：比較好？吳：對阿！比較好 。林：那本來可以洗0.5 （海洛因稀釋比例）。吳：如果有 ，可以拿來加。林：他們的也有出。吳：你說處理過比較好 嗎？林：『比我們好』。吳：那應該可以玩。林：那我問他 價錢。吳：可以的話就問他價格。林：我先問看看。 ④94年11月04日05時28分30秒：乙○○與甲○○對話：林：老 大！你要用到嗎？要用到我叫人拿下去。吳：要！林：那我 叫人拿100 （萬）下去。吳：你叫那朋友不要退，禮拜一還 要用。林：禮拜一要用喔。吳：沒辦法改阿！林：我知道！ 我知道！林：阿牛（同案被告丙○○）電話沒有開喔？吳： 有嗎？林：等一下鍾魁（鍾建鵬）下去會打他電話。吳：我 知道。林：我禮拜五要下去。吳：要下去喔！要多少再跟我 說。林：我再下去看。吳：不管，『有就拿反正不夠！』林 ：好！我先下去看。吳：你那個拿給他多少？林：90（萬） 嘛！吳：阿牛跟我講90，有一疊只有7 萬5 ，少2 萬5 。林 ：好！那我再看看。吳：你想想看，阿牛跟我講90，我有算 過。林：我不知道。吳：跟你講喔！1 疊是7 萬5 。 3.綜上通訊監察譯文是可知，被告乙○○確有與被告甲○○共 同商議販毒、聯絡毒品買賣及交付款項之情事即屬明顯，蓋 其與被告甲○○聯絡情事時率皆稱為「我們」，且就細節事 項皆乃為共同之利益而得為詳細聯絡、討論，故被告所辯稱 僅係為被告甲○○提供市場毒品交易行情，及單僅欲執94年 9 月18日22時17分44秒之通訊譯文有言：『我們1 人1 個』 等語而欲否定其與被告甲○○有犯意之聯絡，並欲以吸毒後 意識不清不知其說話意思云云以求脫免罪責，即顯無足採信 而屬臨訟卸責之詞，至臻灼然。且按非法販賣毒品係政府嚴 予查緝之違法行為，而第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命，皆可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨 時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行， 或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情。是除別有事證， 足其確未牟利之情形外，尚難僅因被告否認而執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且各種毒品，包括海洛因之價格
尤其高昂，取得不易，且考量被告等販賣數量之鉅，凡為販 賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其被告乙○○為被 告甲○○聯絡商議毒品相關買賣事項，必有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷，復業有上開通訊監察譯文足資被告有販賣 營利之事實佐證，被告被乙○○訴販賣毒品之事實足堪認定 。
㈢綜上所述，被告丁○○及乙○○前揭辯稱渠等並無販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品安非他命云云，顯係事後飾卸之 詞，難以憑採。至被告丁○○辯稱公訴人認定其為媒介、協 調毒品交易事項之紙張非其筆跡云云，因被告是否確實為上 開犯行，業經本院綜合相關所有事證觀察，並不因該紙張並 非被告筆跡，而遽予推翻被告所為上開犯行之心證，併此敘 明。故渠等上開犯行，經由上述各節參互佐證，本件事證明 確，足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑的理由：
㈠被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第 09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱 新法，修正前刑法下稱舊法），參酌最高法院95年5 月23日 刑事庭第八次會議決議，新法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施 行後，應適用新法第2 條第1 項之規定（按：行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律），為「從舊從輕」之比較。 另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統 一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲依上 開法條規定及說明，比較適用新舊法及論罪科刑如下： 1.就本案所應適用法律，刑法第56條關於連續犯之規定而言， 由修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者 ，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後刑法則 將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告連續販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之處罰，修正前 之規定係依連續犯以一罪論，僅得加重其刑至二分之一，依 修正後之規定則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規 定，並未較有利於被告，而應適用修正前刑法第56條之規定 。
2.又被告行為後，刑法關於累犯之規定，修正後刑法第47條第
1 項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一。查被告甲○○前有違反麻醉藥品管理條例案前科 ，構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽 。其受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件最重本刑為有期 徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑 法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告甲○○而言並 無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，本案關於 被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前 刑法第47條規定加重其刑。
3.經本院綜合前述比較結果，認應以適用修正前刑法相關規定 較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，自 應適用被告行為時之修正前刑法相關規定予以論處。 ㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，安非他命亦為同條例第2 條第2 項第2 款規定之 第二級毒品，核被告甲○○、丁○○及乙○○所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條 第2 項之販賣第二級毒品罪，其連續多次販賣行為，爰依修 正前刑法第56條之規定分別論以連續犯。被告甲○○、丁○ ○及乙○○與同案被告丙○○間，就本案各次販賣第一級、