最高法院民事判決 八十六年度台上字第二七八八號
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 甲○○
豪華大戲院股份有限公司
右 一 人
法定代理人 許振杉
被 上訴 人 乙○○
(No
右 二 人
訴訟代理人 陳茂春律師
右當事人間請求確認股東權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十四日台
灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第八一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人豪華大戲院股份有限公司（下稱豪華戲院公司）於民國六十六年間之股份為四千股，並發行股票在案（下稱舊股）。訴外人林師銘原持有六十股，嗣豪華戲院公司於同年七月三十一日因累積盈餘及資本公積轉增資發行股份八千股（下稱新股），其股東會並於六十七年二月十六日決議修改章程，股東名簿亦於同日變更記載，林師銘因增資獲配新股一百二十股，連同舊股合計一百八十股。新股部分，該戲院公司於七十八年五月二十五日始發行股票。惟被上訴人甲○○已於七十三年十二月間向林師銘購買其舊股三十股及新股一百二十股，合計一百五十股。嗣於七十四年七月五日甲○○復將所買得之股份全數出售與伊。然因林師銘於七十二年二月十五日將其另持有之舊股三十股讓與訴外人陳渭成，陳渭成再於七十三年十月二十四日讓與被上訴人乙○○。豪華戲院公司與乙○○竟違背公司法第二百四十條第五項之規定，將林師銘因增資獲配之新股六十股部分，隨同林師銘所出售之該三十股舊股移轉與乙○○，於發行新股股票時將股票交付與乙○○並記載於股東名簿上。乙○○所多取得之六十股新股即屬無法律上原因而受利益，致甲○○受損，甲○○竟怠於行使權利向乙○○主張權利，伊係甲○○之債權人自可代位行使其權利。因豪華戲院公司亦否認伊有上開權利，爰併對之起訴等情，求為：㈠確認乙○○與豪華戲院公司間有六十股股份存在。㈡乙○○應將前項聲明範圍內之股票背書後交付甲○○，再由甲○○背書交付與伊。㈢豪華戲院公司應於第二項聲明之範圍內，將股東名簿上乙○○股東名義，變更登記為伊之判決。
被上訴人甲○○業於第一審認諾上訴人之請求。惟被上訴人豪華戲院公司與乙○○則以：豪華戲院公司雖於六十七年二月間以盈餘公積及資產重估轉作資金而增資新台幣（下同）八百萬元計八千股，惟迄至七十八年五月二十五日董事會始決議發行新股，而發行記名股票與各股東。因訴外人林師銘已於七十二年二月十五日出售舊股三十股予陳渭成，並言明包括未發行之新股六十股共九十股。陳渭成嗣於七十三年十月二十四日復將所買受之該三十股舊股包括未發行之新股六十股一併出售與乙○○。林師銘
名下僅剩舊股三十股新股六十股合計九十股，且其於七十五年及七十六年間先後對豪華戲院公司提起確認上開六十股新股股權存在及變更登記之訴暨再審之訴，均受敗訴確定。上訴人及甲○○均為林師銘之繼受人，自應受該確定判決所認定之法律關係之拘束等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，當事人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。故必須當事人之一方對法律關係之存在有所爭執，始得認當事人有即受確認判決之法律上利益。經查被上訴人乙○○於被上訴人豪華戲院公司有六十股之股權（新股）存在之事實，既為兩造所不爭，從而上訴人就此部分提起確認之訴，顯即無受確認判決之法律上利益，自無保護之必要，應予駁回。次查訴外人林師銘認其售予訴外人陳渭成之三十股並不包含未發行之新股六十股，因於七十五年間先後對豪華戲院公司及陳渭成提起確認其就該股權存在及變更股東名簿登記之訴，於受敗訴判決確定後復提起再審之訴，亦遭駁回確定等情，有豪華戲院公司提出之台灣台北地方法院七十五年度訴字第五八九六號、原審七十五年度上易字第一六三五號及七十七年度再易字第一七四號判決影本可按。上訴人既主張，伊係於七十四年七月五日向被上訴人甲○○買受林師銘所持有之舊股三十股及新股一百二十股，而甲○○係於七十三年十二月向林師銘購買上開股權。惟被上訴人乙○○則係於七十三年十月二十四日自陳渭成買入林師銘於七十二年二月十五日所出售之舊股三十股及新股六十股，顯見林師銘在出售予甲○○新股一百二十股時，其中六十股新股並不存在，甲○○實際上自不能取得該六十股新股，亦尚未取得有關該六十股新股之執行名義，故甲○○所為之認諾，因其就認諾之標的並無處分權，自不生認諾之效力。且甲○○與乙○○間並無何法律關係存在，上訴人代位甲○○向乙○○主張權利，自非有據。其請求乙○○將該六十股新股股票背書後交付與甲○○，再由甲○○背書交付與伊，及請求豪華戲院公司將該公司股東名簿上乙○○股東名義關於上開六十股新股部分變更登記為伊名義之判決，均不應准許，為其心證所由得。復說明對於上訴人其他主張及攻擊方法之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。按代位權係債權人代行債務人之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。本件訴外人林師銘於七十三年十二月間出售與甲○○舊股三十股及增資之配受新股一百二十股時，其中配受之新股六十股業因早於七十二年二月十五日出售與訴外人陳渭成舊股三十股因配受附隨於該舊股而不存在，為原審另案七十五年度上易字第一六三五號確定判決所確定之事實，上訴人之前手即甲○○就該新股六十股，即不可能取得，且甲○○與乙○○間並無任何法律關係，為原審合法確定之事實，則原審認上訴人並無代位甲○○向乙○○行使權利之法律依據，而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
, 台灣公司情報網