最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第一三九號
被 告 乙○○
甲○○
丁○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 王添智律師
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月十七日終審更
審判決（八十五年度上重更㈠字第四八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八
十四年度偵字第三五五一、三五五二、四二五六號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由
本件原判決認定被告乙○○、甲○○基於共同販賣毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，於民國八十三年九月二十六日，相偕至泰國，由甲○○介紹乙○○與蔡志勇（在泰國毒梟，一般人稱他為〃志勇〃）毒梟認識，甲○○、乙○○即與蔡志勇談妥購買毒品海洛因十件（每件十八台兩），總價額新台幣（下同）七百萬元之交易，並約明聯絡與交錢、交貨之方式。甲○○、乙○○於同年十月一日返台後，即由乙○○依約定聯絡之方式，每二、三天即打一次電話給蔡志勇，查探毒品已否準備妥當，直至同年十月五、六日某日，乙○○於台南市電信局長途電話台打電話至泰國時，蔡志勇回覆已準備妥當，依約由甲○○於八十四年一月二十四日至泰國盤谷銀行高雄分行辦理結滙七百萬元，於同年一月二十五日甲○○親自攜該外滙單至泰國，乙○○則留在台灣準備接貨。先由蔡志勇在泰國檢視甲○○所攜帶之外滙單，確定貨款已準備妥當，再由蔡志勇通知乙○○在台灣某特定地點提貨，並於乙○○確定蔡志勇所交付者確係毒品海洛因無訛後，方通知甲○○將外滙單交由蔡志勇提領現金。惟甲○○至泰國後，適蔡志勇因債務問題被帶至泰國山區無法接洽，致販賣毒品未得逞。乙○○復於八十四年六月八日前往泰國接洽購買毒品事宜，並在泰國與楊元宗（在泰國之毒梟，另案審理）就每件毒品海洛因之買賣價格為八十萬元，聯絡妥當後，採同前之交易方式，由乙○○返台等候楊元宗答覆交易之件數。同年六月十日乙○○返台後，於同月十二日至十五日間某日，經綽號「游先生」之不詳姓名成年男子（下稱「游先生」）通知後，在台南市電信局某長途電話亭與在泰國之楊元宗確定交易件數為六件，並約定於同月十五日以前，由乙○○方面派人帶外滙單至泰國。隨後乙○○即向甲○○稱毒品交易價格為五百萬元，甲○○、乙○○乃派知情而與之有犯意聯絡之被告丁○○於同年六月十八日至泰國，且放棄以外滙單交錢之方式，並向丁○○指示待台灣方面確定所取得之貨品為毒品海洛因無訛後，再由丁○○憑機票核對身分至銀行提領現金；事成之後，丁○○可得酬勞二十至三十萬元。嗣因丁○○於同年六月十八日出境時，已逾約定時間，該批毒品已交付他人，無功而返，再次致販賣毒品未得逞。乙○○經多次往返泰國，認識在泰國華籍毒梟蔡志勇、劉順福（綽號「阿福」）、鄭學鑑（綽號「小胖」）、楊元宗及綽號「游先生」等之不詳姓名成年男子之後，承上開販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，於八十四年六月八日至泰國與劉順福談有關與甲○○販入毒品
事宜時，同月九日即乙○○返台之前一日，劉順福與楊元宗臨時通知乙○○在台灣已有一批毒品海洛因可供交易，乃由雙方以先交貨後付款之方式，談妥交易毒品海洛因事宜。乙○○於同月十日返台後，依楊元宗於泰國曼谷機場之指示，於同日下午七時許，前往台北市○○○路、錦洲街口某保齡球館前，與楊元宗方面指派之一不詳姓名之成年女子會合，取得保齡球館內置物箱鑰匙，並由乙○○隨即在上開保齡球館某置物箱內，取得一件半（即二十七台兩）毒品海洛因，經分裝後以每半台兩八萬六千元一次、八萬七千元二次之價格，自取得後迄同年七月二日以前，在被告丙○○位於台南市○區○○街住處前或附近五期重劃區內，先後售予丙○○各半台兩三次，餘則於同年六月間某日，在台南市五期重劃區建平公園內，以一百五十萬元售予綽號「陳董」之不詳姓名成年男子（下稱陳董」）。乙○○並與顏義峰（已判處罪刑確定）基於共同販賣毒品牟利之概括犯意聯絡，由乙○○為顏義峰購買至泰國之來回機票各一張及交付顏義峰旅費四萬元作為報酬，令顏義峰於同年六月十六日攜帶前開毒品貨款二萬七千美元（抵付貨款新台幣七十五萬元）至泰國欲交給楊元宗，楊元宗則通知劉順福至機場接機拿取該貨款。同年七月三日，乙○○偕顏義峰前往泰國與「游先生」接洽購買毒品事宜，於同年七月十日返台，並於同年七月十三日上午十時許，依「游先生」電話指示，至台北市希爾頓飯店前，向一名香港人陳志林取得毒品海洛因十五‧五台兩。得手後，於同月某日在台南市五期重劃區內某處以半台兩九萬元之價格，售賣半台兩予丙○○一次，餘則以一百十萬元於台南市五期重劃區內某處售予「陳董」。嗣又由乙○○為顏義峰購買至泰國來回機票各一張，並交付顏義峰旅費二千美元作為酬勞，令顏義峰於八十四年七月十八日攜帶一萬七千美元至泰國，欲交給「游先生」作為上開十五‧五台兩海洛因之價款（另於同年月十四日交付陳志林一萬美元），「游先生」則通知劉順福至機場接機拿取該貨款。丁○○因經濟拮据，向乙○○表示願自泰國攜帶毒品返台，賺取傭金，三人乃共同基於運輸毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，經乙○○與楊元宗、劉順福談妥毒品交易條件後，以攜帶一件毒品二十五萬元之代價，僱用丁○○於八十四年七月二十日前往泰國，由楊元宗安排，於同年七月二十八日將毒品海洛因分裝成六包（原約定交易毒品重七七○公克）交丁○○夾帶返台；經警監控得知，於同年七月二十八日晚上八時四十分許，在高雄小港機場海關檢查查獲丁○○而未遂，並扣得毒品海洛因六包（含包裝重七九七‧五二公克，淨重六八三‧六一公克，其純度百分之八○‧○七之純質淨重五四七‧三七公克），嗣於同日晚上十時三十分在台南市○○路○段二四九號查獲乙○○。乙○○到案後，經曉以大義，主動配合繼續查緝泰國之走私販毒組織，經多次與「游先生」、楊元宗連繫，楊元宗決定於同年八月十九日販賣十件毒品海洛因予乙○○，經警方籌款將價款八百五十萬元滙入指定之帳戶後，楊元宗將藏放毒品海洛因之地點及鑰匙三把，以航空郵件寄交「全洲航運公司」交付乙○○，經警於同年八月十九日下午一時三十分許，在桃園中正國際機場截獲上開信件、鑰匙，於同日下午三時許，在台北市○○○路○段七九○巷六十二弄七號三樓一室，起獲圓柱型海洛因毒品二十五塊（淨重七一八九‧四○公克，包裝重二三九‧○九公克，純度百分之八三‧三一，純質淨重五九八九‧四九公克）。被告丙○○基於販賣毒品海洛因圖利之概括犯意，於八十四年六月十日以後至同年七月間某日，在其台南市○○街十一號四樓之一住處前或台南市五期重劃區內不特定地點等處，向乙○○購買毒品海洛因四次，每次半台兩，價款分別為前
三次其中一次為八萬六千元，另二次為八萬七千元，最後一次為九萬元。販入後於同年五月至同年七月間某日，分別以九萬元、十六萬元在其上開住處賣給曾耀興二次，每次半台兩，另在不詳時地賣給綽號「車俊」之不詳姓名成年男子（下稱「車俊」）半台兩一次，得款九萬元等情。因而撤銷初審關於甲○○、丙○○販賣毒品及乙○○、丁○○部分之科刑判決，改判論處乙○○共同連續販賣毒品罪刑（無期徒刑）；甲○○共同連續販賣毒品未遂罪刑（無期徒刑）；丁○○共同販賣毒品未遂，與共同運輸毒品未遂，均累犯罪刑（無期徒刑）；丙○○連續販賣毒品罪刑（無期徒刑），固非無見。惟查：㈠、肅清煙毒條例第六條、第五條第一項運輸毒品之既遂、未遂，應以所運輸之毒品有未起運為定，不以所運輸之毒品是否已運輸至目的地為區別。而懲治走私條例第二條第三項、第一項私運管制物品進口出口之既遂、未遂，其區別標準，應以私運之管制物品已未出口或進口為定。就進口言，私運之管制物品一經進入國境，縱尚未起岸下貨，已屬既遂，不以有未經過通關檢驗為準。本件終審判決事實欄三之㈢既已認定由乙○○僱用之丁○○於八十四年七月二十八日自泰國將楊元宗交付之毒品海洛因分裝成六包（原約定交易毒品重七七○公克）夾帶私運返台，於同日晚上八時四十分許，走私入境台灣，在高雄小港機場海關檢查時被查獲，並扣得毒品海洛因六包（含包裝重七九七‧五二公克，淨六八三‧六一公克，其純度百分之八○‧○七之純質淨重五四七‧三七公克），嗣於同日晚上十時三十分，在台南市○○路○段二四九號查獲乙○○等情。則乙○○、丁○○所犯前開二罪，均為既遂，終審判決論以未遂犯，顯有判決適用法則不當之違法。㈡、私運管制物品之毒品海洛因來台，係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名，應依刑法第五十五條從一重之運輸毒品罪處斷。終審判決事實欄三之㈢部分，就乙○○、丁○○所犯，認係一行為同時觸犯共同運輸毒品未遂罪及共同私運管制物品未遂罪，為一犯罪行為，有二個法條適用，為法條競合關係，依重法優於輕法之原則，應優先適用肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之規定論以共同運輸毒品未遂一罪，亦有判決適用法則不當之違法。㈢、據終審判決事實欄三之㈠及三之㈡所載，與乙○○共犯販賣毒品者似指顏義峰，然判決理由僅敍述乙○○就事實欄三之㈠、三之㈡關於販毒部分，……，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，並未敍明乙○○究與何人就此部分成立共同正犯，自嫌判決理由不備。㈣、終審判決就乙○○、甲○○、丁○○關於事實欄二之㈠及二之㈡部分所為，認均犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪，但據其所載，前者（二之㈠）甲○○於八十四年一月二十五日攜其於同月二十四日至泰國盤谷銀行高雄分行辦理結滙之外滙單至泰國，交由蔡志勇檢視以確定貨款已準備妥當，但甲○○至泰國時，適蔡志勇因債務問題被帶至泰國山區無法接洽，致販賣毒品未得逞。後者（二之㈡）亦因乙○○、甲○○派丁○○於八十四年六月十八日至泰國，已逾約定時間，楊元宗之毒品已交付他人，無功而返，而再次販賣毒品未得逞。至泰國接洽取貨（毒品海洛因）之甲○○、丁○○既均未取得欲購入之毒品海洛因，則其所為，能否認係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪，非無研酌之餘地。甲○○於終審法院一再辯以其於事實欄二之㈠部分之所載，充其量僅止於預備行為；於二之㈡部分，其係派丁○○至泰國瞭解其所投資建設公司興建房屋出售情形云云。終審並未於審判期日，就其否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦未於理由內有所說明，遽予判決，自屬於法有違。㈤、認定被告之犯罪事實
，應憑證據。終審判決事實認定丙○○另在不詳時地賣給綽號「車俊」之不詳姓名成年男子毒品海洛因半兩，得款九萬元等情。惟為丙○○所否認，終審判決理由雖引據其與「車俊」之聯絡電話內容錄音譯文資料，但卷附之該錄音譯文資料，並無從證明丙○○賣給「車俊」毒品海洛因之犯行。另說明丙○○售予「車俊」毒品之價格則無據可考，爰以其售予曾耀興二次中最低價格九萬元作為其售予「車俊」之價格認定，於丙○○較為有利云云，然據曾耀興於八十六年三月十四日在終審法院結證其共向丙○○購買二次，第一次九萬元、第二次十六萬元之語（見終審八十五年度上重更㈠字第四八四號卷第一七三、一七四頁），與其於八十四年七月三十日上午十一時四十分警訊時所供共向丙○○購買毒品海洛因三次，每次一包，價錢是九萬元、十六萬元、十七萬元（見警卷編號一第五十二頁背面）並不相符。上述二次所供均未敍及每包數量若干﹖然據其於第一次警訊時之所供，每次一兩……云云（見同上警卷第五十一頁），則丙○○售予曾耀興之最低價格每半兩為八萬元，終審判決認其售予「車俊」之價格為九萬元，自與卷內資料不相適合。終審未予調查審認，遽予論處丙○○罪刑，不免速斷，亦不足以昭折服。綜上說明，終審判決之事實認定尚有未當，應予撤銷發回更審，期臻妥適。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十三 日