最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五六七五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月六日
第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十三年度偵字第七一一二、一一一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、發回部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分，依牽連犯之例，從一重論以對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之不當判決，改判論處被告甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠、本件檢察官起訴事實尚認被告甲○○與已判刑確定之同案被告曾瑞泰共同明知包商未依合約施工，僅施作板樁七二○支，餘一一八四○支均未作，竟偽填不實之施工日報表（逐日填載）及工程估驗表（三張）分次虛報板樁已全數（三五六○支）施作完畢，估驗時（三度）均予以認定，並據以核付包商（全數）板樁工程款新台幣（下同）三、五七四、九五二元，計先後共圖利包商二八、五一九、一一八元。被告甲○○及同案被告曾瑞泰所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款及刑法第二百十三條等罪嫌，俱請從一重處斷。而原審對於被告甲○○經檢察官起訴之牽連犯刑法第二百十三條偽造文書部分，恝置不問，未予裁判，已難謂無已受請求事項未予判決之違法。㈡、又原判決主文及事實認被告甲○○收受之寶島牌香煙一條價值三百元，螺肉罐頭禮盒一盒價值四百八十元、香菇一包價值五百五十元、洋酒一瓶價值七百五十元等情。經核與據乙○○在臺南縣調查站調查時供稱：工程開工後約十餘日，伊與伊太太陳文麗，曾攜一瓶ＸＯ洋酒（約二千餘元）至甲○○自宅致贈許某（見臺南地檢署八十三年度偵字第一一一五四號偵查卷第三十九頁正面），被告甲○○本人上訴本院，上訴狀內自承伊收受洋酒每瓶約值二千元分作兩次接受，螺肉一盒約八百元、香菇一包約一千元，以上財物，分三次接受，每次往來價值約兩仟元（見本院八十五年度台上字第○三七七九號卷第七頁正面），及乙○○之妻陳文麗在原審於民國八十五年九月十八日審理時證稱：洋酒什麼品牌不知道一瓶約一千元，另於八十六年二月十七日在原審更審中證稱：螺肉禮盒四百八十元，洋酒七、八百元，香煙多少錢忘了，香菇五、六百元等情，除了螺肉禮盒四百八十元與陳文麗所供符合外，其餘均與卷證資料不符。究竟被告甲○○收受之上述物品，價值多少﹖關係沒收價額之追繳、追徵法則之適用。原審就此未調查清楚，即率行判決，亦不無證據上理由矛盾及應於審判期日調查證據而未予調查之違誤。㈢、原判決事實認定乙○○至臺南縣仁德鄉○○○街五十六巷三十八號甲○○住處，以三萬元及洋酒一瓶，寶島牌香煙一條向被告甲○○行賄，許某以違背職務包庇之意思收下洋酒與香煙，三萬元則不敢收受而退還云云；理由欄又謂被告甲○○並坦承乙○○交付之前開財物中分別夾帶三萬元及六
萬元之賄款等情。惟查，被告甲○○在原院前審供稱：乙○○並沒有送現金來（未夾帶三萬元），只有一瓶酒及香煙（見上訴字第三三五號卷第三十七頁正面），又其在檢察官偵查中，一再否認收到三萬元現金（見仝上偵查卷第八十一頁正面、第九十頁正面），被告甲○○上訴本院於上訴狀內亦否認乙○○夫婦有夾帶三萬元之情事（見本院八十五年度台上字第○三七七九號卷第六頁正面），顯然被告甲○○並無坦承乙○○交付洋酒及香煙而夾帶三萬元現金之事實，又依卷證資料之載示，乙○○及其妻陳文麗亦未曾供證被告甲○○僅收下洋酒與香煙，而夾帶之三萬元退還情事。參以乙○○之妻陳文麗在臺南縣調查站訊問時證稱：我們夫婦至仁德鄉甲○○自宅拜訪許某時，我丈夫致贈洋酒ＸＯ一瓶，盒中內附用紅包袋裝妥之現金三萬元及寶島香煙一條，許某均有收下事後也沒有退還（見仝上偵查卷第六十五頁正面），其在八十三年十月五日檢察官訊問時又證稱：我們確實在第二次有送現金給甲○○，當時是有一瓶洋酒，寶島香煙一條及現金三萬元，事後三萬元並無退還等情（見仝上偵查卷第六十八頁反面、六十九頁正面）。另檢察官命陳文麗與甲○○對質，陳文麗則否認有三萬元給甲○○，而被告甲○○亦否認有收到現金賄款（見仝上偵查卷第八十九頁反面、九十頁正面）。則究竟乙○○有無向被告甲○○行賄三萬元，被告甲○○有無收受該三萬元賄款，事實尚屬不明，乃原判決遽認被告甲○○不敢收受三萬元而退還，與上述陳文麗之證詞並不相符，自亦有證據上理由矛盾之違法。實情若何﹖仍有待再詳加查究審認明白。㈣、再查被告甲○○在臺南縣調查站訊問時供稱：乙○○到我家三次，第三次係驗收前沒多久，乙○○表示渠夫妻二人回高雄縣內門鄉○○○○道帶一些椰子給我（見仝上偵查卷第三十六頁正面），其在檢察官偵訊時供稱：過年後包商夫婦送四、五個椰子到我家給我（見仝上偵查卷第五十七頁反面），被告甲○○在第一審審理中供稱：八十三年二月底包商拿四、五個椰子給我等情（見台南地院八十三年度訴字第一八二七號卷第九頁反面）。而本件檢察官起訴被告甲○○四度收受包商贈與之香菇、洋酒、禮盒等不當禮品，上述包商乙○○贈送四、五個椰子予被告甲○○，應已為起訴事實之一部分，此部分被告甲○○是否構成受賄罪，原審並未予裁判，又未說明其理由，於法未合，尤屬可議。依上所述，檢察官及被告甲○○上訴意旨各自指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。乙、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、伊送賄款給曾瑞泰均已自白不諱，伊轉承包本案工程，因無經驗，工程施工之初，工人壓傷腿部，以致改變施工方法，對工程品質並不生影響。原判決就此未為審酌，其認事與實情不相符合。㈡、本案案發後，台南縣政府呈報台灣省政府水利局變更設計，經省水利局准予變更設計後依原現場開挖施工，伊按奉准變更設計施工，經驗收通過，工程品質並無不良，該工程完成後，曾經歷數次暴風雨大水，對於公共安全並無發生影響，伊之致送賄款顯非違背職務之行賄，原判決認係犯違背職務之行賄罪，顯有違誤云云。
惟查本部分原判決認定上訴人乙○○借用祥根營造公司執照，於八十二年十一月間參與台南縣安定鄉安順寮排水改善工程（第二期）之投標而得標，其為降低成本，思圖不依約定方法施工，竟基於概括違背職務行賄之犯意交付賄款、洋酒等財物予曾瑞泰、甲○○等人，迨八十三年二月十七日，該工程申報完工，經台南縣政府會勘後發覺僅依約施作板樁七百二十支，餘均以混凝土灌漿充填代替、偷減工程費等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人乙○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由。並以上訴人乙○○否認上揭犯行，辯稱其未依約施工未影響工程品質，且亦未要求曾瑞泰、甲○○違背職務予以包庇，及向甲○○行賄云云，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。本部分原審綜合卷內證據資料就所為判斷事實之形成心證理由，業已詳予論列及說明，核與卷內訴訟資料並無不合，其採證運用及證據調查程序之踐行，於法亦核無違誤。且於判決理由乙，二項末段復已敍明上訴人乙○○偷工減料所得之利益，嗣經發包機關變更設計，由其補做完峻，已無利得，為其審酌論斷之量刑參考依據一端，亦核無此部分上訴意旨所指之有認定事實與實情不符，及適用法則不當之違法情形。又原判決於判決理由內就上訴人乙○○改變施工方法對工程品質是否影響公共安全乙節，未併為論述，縱稍欠周全，惟綜觀全案卷證資料之載示，於判決本旨並不生影響，仍不得執為第三審上訴之適法理由。依上所述，本部分上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，既未能依據卷內訴訟資料予以具體指摘，而乃徒憑己見泛言指摘原判決違法，自不足以據為辨認原判決已具備違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二 日