最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五六四九號
上訴人 甲○○
右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月九日第二審判決（八
十五年度上訴字第二八一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字
第一八八一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定台北市松山區○○○段四四○之三等地號（重測後地號為台北市○○段○○段二八三等地號）如原判決附表一所示之十三筆土地，係由原判決附表二所示之九十四人於民國六十二年間購得，作為興建市場之用，信託登記於上訴人及陳正禮等五人共有，每人應有部分五分之一。六十三年七月間，前揭所有人另成立虎林企業股份有限公司（下稱虎林公司），以便興建市場，前揭土地亦移由虎林公司接管。六十五年八月二十日，受託登記名義人與船山建築股份有限公司簽訂合建契約，約定受託登記名義人應分得地下室及地上第一層全部。七十年八月間，建築完成，取得使用執照，但因與建商間之糾紛，未能辦理建物第一次所有權登記。詎上訴人竟與其子胡駿共同意圖為自己不法之利益，違背信託任務，於七十九年十一月十六日，與有共同犯意之王棱斌簽訂不動產買賣暨附帶懸案處理協議書（下稱協議書），以新台幣（下同）二千六百萬元之代價，將信託登記其名下之土地及因合建而分得之建物其所掌握之所有權全部，讓售與王棱斌，而由知情之代書李相陽於八十年六月間將台北市○○街二一四號之地面層及同街二一四之一號地下一層登記為上訴人所有，再於七月間將上開建物及上訴人名下之土地移轉登記予王棱斌指定之李相陽，致生損害於虎林公司等情，因將第一審判決關於上訴人部分撤銷改判，仍論處上訴人共同背信罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人於七十九年十一月十六日與王棱斌簽訂上開協議書，以二千六百萬元之代價，將信託登記其名下之土地及因合建而分得之建物其所掌握之所有權全部，讓售與王棱斌，嗣後由王棱斌於八十年七月間將上開土地及建物信託登記予代書李相陽等情。但依卷附之上開台北市信義區（原判決誤為松山區○○○段一小段二八三地號土地登記謄本，迄八十四年一月四日止，上訴人受託登記部份仍登記為上訴人所有，並未移轉（見第一審卷㈠第六十頁、第六十六頁）。原判決認定上訴人已將該信託登記其名下之土地出售於王棱斌，並已於八十年七月間移轉登記於李相陽云云，核與卷內資料不相符合，已難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈡關於七十九年十一月十六日上訴人與王棱斌簽訂之上開協議書，上訴人一再陳明業已作廢，代書李相陽雖於原審供證不知有作廢情事，但為雙方見證之顏秋林、陳良雄於原審證稱：上訴人及王棱斌事後均說協議書要作廢撕掉（見原審卷第一六二頁、第一八一頁）。證人即律師事務所職員林錦鴻、吳康勇亦於原審結證：八十年三月十二日，上訴人與王棱斌至彼等任職之律師事務所另成立一份協議書，七十九年十一月十六日之協議書已作廢撕毀並當場燒掉（見原審卷第一九八頁）。參以上訴人於七十九年十一月十七日即訂立上開協議書之翌日將土地所有權狀（二份）及印鑑證明交付代書李相陽後，又於同年十二月二十四日委由顏秋林取回各情（見原審卷第一○○頁、第二二二頁），上訴
人所稱該協議書已作廢一節，似非不可採信。查依原判決之認定，上訴人分得之建物即台北市○○街二一四號之地面層及同街二一四之一號地下一層係移轉登記予李相陽，則李相陽於本案顯有利害關係，其證述是否與事實相符，即有詳加審究之必要，原審未細心勾稽，徒以證人顏秋林、陳良雄之證述與另二證人林錦鴻、吳康勇之證述未盡相符，遽認該協議書並未作廢而資為論處上訴人罪刑之依據，其自由判斷職權之行使，亦難謂為適法。㈢依卷附上訴人與王棱斌於七十九年十一月十六日訂立之協議書，其第一條雖記載：上訴人將台北市○○區○○段一小段第二八二、二八三、三五八地號土地及台北市○○街二一四號五層樓房一棟（含地下二層）出售與王棱斌，但亦記明該房地持分及真正所有權人姓名均如另訂買賣契約書記載，並表明該房地並非全屬上訴人所有。其第二條第一項又記載：甲方（指上訴人）讓售己有持分不動產所有權全部，作價二千六百萬元。該協議書並載明上訴人應協同其他所有權人將其餘部分讓售與王棱斌，有該協議書影本在卷可按（見原審卷第二一一頁至第二一三頁）。縱如原判決之認定，該協議書並未作廢，但上訴人既已將土地及建物出售，何以又協助王棱斌搜購，上訴人依協議書第二條第一項讓售之不動產，是否包括其受託登記之部分，均滋疑義，究竟該協議書第一條及第二條之真意為何﹖上訴人移轉與李相陽之不動產，依當時市價約為若干﹖是否僅值二千六百萬元，此與判斷上訴人是否有背信行為有關，自有深入調查之必要，原審均未根究明白，遽行判決，尤難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 一 日