最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五五○六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月三十日第
二審判決（八十五年度上訴字第一八六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十五年度偵字第一四二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人等共謀走私，係以乙○○在警訊時之自白為論據，惟乙○○已否認在警察局有此供述，縱認乙○○有此供述，亦不能以該自白為有罪判決之唯一證據。㈡上訴人甲○○於原審已聲請傳訊證人，乃原審未予傳喚，又未說明不予調查之理由，自屬違法。㈢走私之香菇屬於何人所有，原判決並未於事實明白認定，而理由欄內先則引用乙○○之供述，謂屬於葉姓男子所有，嗣則認係共犯四人所有，亦有違誤。㈣上訴人乙○○於案發前未與甲○○謀面，有友人吳文印、吳文哲之證明書可證，在警訊時之自白乃受甲○○之計誘，為助甲○○脫罪；況證人呂宏淇等人亦稱未見過上訴人乙○○，足見乙○○未涉案。㈤上訴人乙○○在警訊時之自白乃說謊，而甲○○早於案發前三、四個月即開始策劃，並於（民國）八十五年三、四月間，多次往返台灣與大陸之間，乙○○並未參與云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人乙○○、甲○○與葉姓及蘇姓成年男子，共同基於自大陸地區私運管制物品即香菇進入台灣地區之犯意，未經許可，在大陸福建省將重一千七百公斤價值約新台幣（下同）八十萬元之香菇分裝成一百六十袋（每袋約五千元），夾藏於內層已挖空之木材中。於八十五年六月間，利用不知情之呂宏淇（業經檢察官為不起訴處分確定），自大陸進口木材之機會，於委託不知情之聖光報關有限公司報關時，由甲○○假借名義，增加申報進口貨櫃一只，將前揭香菇夾藏於編號ＴＲＩＵ0000000號貨櫃中，自廈門航經香港於八十五年六月十日轉運至高雄港，私運進口。嗣上訴人等於同年月十三日將上開貨櫃運至高雄縣大寮鄉大發工業區○○街十六號時，為警查獲，並扣得香菇一千七百公斤等情。已敘明上開犯罪事實已據乙○○於警訊時坦承不諱，乙○○供稱：「最初是大陸姓葉的男子從大陸跟我聯絡，有一批香菇要進來，要我處理，……所以我就去找我的朋友甲○○，……然後姓蘇的男子就打電話找我，就約在甲○○家裏見面，姓蘇的男子就問我和甲○○該批香菇是要以木材進口的方式進來，可不可以處理，甲○○回答說可
以，因為甲○○本身就是做木材進口生意的，……過二天以後姓蘇的男子託人拿給我四萬元美金叫我轉交給大陸姓葉的男子，我就到大陸將錢交給姓葉的男子，隨後甲○○就赴大陸辦理這批貨物的出口業務，……香菇價格共新台幣八十萬元」，並有「進口報單」、「中華民國海關艙單」、「高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄」、照片等附卷及香菇一百六十袋，重一千七百公斤扣案可稽。並說明上訴人等於該貨櫃運抵高雄港通關放行後，即由上訴人等二人領出，以貨車運至高雄縣大發工業區○○街十六號卸貨，而該卸貨地點即係甲○○透過其不知情之妹婿嚴國唐向案外人林燈凱所借得之場地，因認上訴人等確有共同私運管制物品進口逾公告數額之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等所辯不知貨櫃內藏有香菇云云，乃卸責之詞，不能採信，已於理由內詳加說明及指駁，並非僅以自白為有罪判決之唯一證據。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。㈡刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由（本院八十年臺上字第四四○二號判例參照）。上訴人甲○○於原審固曾具狀聲請傳喚證人陳慶安、彭夢麟，以證明乙○○帶同大陸蘇姓男子前往其住處時，僅談及進口木材之事，未談及走私香菇之事。然查上訴人等如何與蘇姓男子在甲○○之宅內共謀從大陸走私香菇到台灣，嗣由乙○○攜款前往大陸交給葉姓男子，甲○○隨即前往大陸辦理走私事宜，業經乙○○供述綦詳；甲○○亦承認有到大陸看貨及負責辦理大陸到台灣間之運送，並向呂宏淇借牌辦理報關及在大發工業區商借卸貨場地，事證已極為明確，證人陳慶安、彭夢麟片面之證言，並無從動搖上開證據。從而原審法院縱予傳訊陳慶安、彭夢麟，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，自非在客觀上認定事實及適用法律基礎之證據，原審雖未傳訊前揭證人，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背上開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執以為上訴第三審之理由。又扣案之香菇，乃上訴人等與蘇姓、葉姓男子共同走私進口之物品，原判決認定係共犯四人因犯罪所得之物，並無不合；至於其餘之爭辯，則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。依上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十三 日
, 台灣公司情報網