最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五四四三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月十五日第二
審更審判決（八十五年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十三年度偵字第五○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄市政府小港分局小港派出所警員，於民國八十二年二月間調任高雄市政府警察局左營分局警員，為依據法令從事公務之人員，八十一年五月間，上訴人得知在非其管區內之高雄市○○區○○路一九一號甫開幕經營「神韻美容坊」之張富國、黃春桃欲違規僱用明眼女子從事指壓按摩業，並擴充於該址二樓違規營業，認為有機可乘，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，向張富國及黃春桃表示，只要每月給付新台幣（下同）八千元，伊即可代向該管區派出所上下打點，使該美容坊順利營業，惟因張富國與黃春桃認為直接和管區警員接洽較妥，自行透過友人即擔任警員之王進明（業經檢察官不起訴處分在案）之引介，逕向該美容坊管區警員廖明山（另案審理判刑上訴中）接洽而未能得逞。又上訴人與高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員陳進坤（同案業已判刑確定）原係同事，陳進坤係高雄市○○○路管區警員，負責管區內戶口查察巡邏及查報非法行業等事項，係依據法令從事公務之人員。緣潘秀蘭前在陳進坤管區內即高雄市○○○路一八二號四樓之一經營「林之吻男士專業護膚店」，歇業後，又於八十二年八月間與友人合夥在同上址經營「賽姿美容材料行」，上訴人獲悉潘秀蘭以前在上址經營之前開男士專業護膚店，常因警員前往臨檢，致生意不順遂，乃承前詐騙財物之概括犯意，於上開「賽姿美容材料行」開幕後主動向潘秀蘭表示須向管區警員打點拜碼頭（指送規費），同年八月二十一日晚間十時許，上訴人又至賽姿美容材料行向潘秀蘭表示應向管區警員活動拜碼頭，並稱可引介管區警員認識，潘秀蘭鑑於以前經營林之吻男士美容護膚店時，因警員常前來臨檢且態度惡劣，影響生意，乃請教上訴人該如何處理，上訴人隨即以該店內之電話「0000000號」聯絡正在值班之管區警員陳進坤「電話0000000號」，二人基於共同詐取財物之犯意聯絡，商談潘秀蘭如何活動打點及如何多關照潘秀蘭店事，上訴人掛斷電話後，告知潘秀蘭可比照對面神韻及巧兒美容坊之行情，交給陳進坤一萬元，並稱已聯絡陳進坤於值班結束後前來收款，潘秀蘭為圖免警員屢次藉機前來騷擾，乃信以為真，先備妥現金一萬元準備交付陳進坤；翌日凌晨一時許，上訴人先行離去前，又單獨向潘秀蘭佯稱：一萬元將由很多人平分，伊分不到多少錢，潘秀蘭為息事，不得已於是交付二千元予上訴人，上訴人即先離去。約一小時後即同日二時許陳進坤值完班後依約前來「賽姿美容材料行」，潘秀蘭與另股東王百祿備酒招待，王百祿受潘秀蘭之託，將已備妥之現金一萬元交付予陳進坤收受，陳進坤訛稱會向該派出所主管鄭聖吉及分局行政組組長張芳榮活動打點，並表示一萬元應足夠等語。惟陳進坤並未將此一萬元送上級主管活動打點，嗣於八十二年十一月間某日，陳進坤因案件已由高雄市調查處調查中，乃將一萬元退還潘秀蘭等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分判決，改判論處上訴人連續與依據法令從事公務之人員共同利
用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠稽之卷內資料，被害人黃春桃於法務部調查局高雄市調查處證稱：「約於八十一年八月間因為警察時常前來臨檢，查緝本美容坊違規經營指壓業務，致生意很難做，於是高雄市小港警察分局小港派出所警員甲○○即主動向我及張富國表示只要每月給他八千元，渠即可代向小港派出所上下打點，保證讓美容坊順利營利。」（見偵查卷第二十六頁背面）。乃原判決竟認上訴人係於八十一年五月間向黃春桃及張富國索賄。其事實之認定顯與卷內資料不符，自屬違法。㈡與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文。原判決於理由認定上訴人雖未具管區警員身分，惟依貪污治罪條例第三條之規定，仍應論以同條例第五條第一項第二款之罪，竟未於據上論結欄引用貪污治罪條例第三條，而贅引刑法第三十一條第一項，容有未合。另原判決既認上訴人所犯三次詐欺罪有連續犯裁判上一罪之關係，從重之貪污治罪條例第五條第一項第二款處，竟於據上論結欄贅引輕罪之刑法第三百三十九條第三項、第一項、第一百三十四條、第二十六條前段及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又貪污治罪條例第五條已於八十五年十月二十三日修正公布施行，案經發回，應注意比較適用，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日