臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第6358號
原 告 乙○○
之1
原 告 丙○○
15-
被 告 丁○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國96年11月2
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：面積1,806平方公尺，坐落於台北縣烏來鄉 ○○村○○段25-30地號土地（下稱系爭土地），為高家祖 傳耕地，並為原住民保留地，於民國（下同）57年原住民保 留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）未施行前補償使用 給原告之父即原住民高金來使用，因當時高金來為配合鄉長 鼓吹鄉民推行租地造林之政府政策，從57年起在系爭土地從 事開墾造林，開墾造林完竣後並於57年10月12日依開發管理 辦法第8條、第9條之規定設定耕作權登記。然嗣因鄉公所與 砂石場掛勾，遂於63年10月31日與非原住民之砂石場老闆就 系爭土地簽訂保留地租賃契約，並侵占約200坪地興建房屋3 棟，以致高金來之耕作全遭非法塗銷，惟經清查仍有1,340 平方公尺之地上物未遭收買、拍賣，迄今仍有生產毛竹筍供 應食用。而嗣因砂石場不為砂石場之用途，並有2年以上不 付租金予烏來鄉公所之違約情事，經鄉公所於91年至92年初 終止租約，並收回系爭土地全部地上權，則該地上權即應登 記予高金來之繼承人即原告。詎鄉公所與被告勾結，於92年 10月28日在未經原告之認可情況下，擅自將系爭土地之全部 辦理設定地上權登記予被告。是被告為其私利公然侵害原告 之權利，而烏來鄉公所與砂石場老闆亦共同侵害原告之權利 ，渠等塗銷原有地上權登記之行為，為侵權行為及公務員侵 權不法行為。依上所述，被告為無權占有原始開墾人高金來 對系爭土地地上使用權利之人，而高金來已於74年2月20 日 死亡，其權利義務自應由原告等第一順位之繼承人繼承。為 此，爰依財產法律關係提起本件訴訟。並聲明：被告無權占 有系爭土地地上權登記應予塗銷，並由原告就系爭土地辦理 設定地上權登記，再准予被告之地上物部分設定地上權登記 。
二、被告則以：被告與配偶黃鹿賓自55年5月10日開始於系爭土
地種菜、建築房屋，且於57年1月6日遷入住居。又被告於58 年8月19日與高金來、高富勝父子簽立地上權利轉讓書，並 於64年3月1日取得高金來出具之土地拋棄書。而高金來就系 爭土地之耕作權已於66年6月22日經塗銷登記。嗣被告於系 爭土地之建物，經被告領有台北縣政府於67年3月18日核發 之北縣商甲字第48049號營利事業登記證經營育賢商店，並 於68年11月30日向台北縣政府申請設立娃娃谷露營社，自68 年11月5日繳交營業稅迄今。被告曾於75年8月4日向地政機 關申請鑑界，且烏來鄉公所為確保被告取得爭土地之地上權 而向新店地政事務所申請重新複丈，經該新店地政事務所於 92年4月25日複丈確認被告房屋用地為403平方公尺。是原告 請求塗銷被告合法取得之他項權利，並無理由等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張系爭土地原係由高金來登記耕作權，嗣遭塗銷 ，然高金來業於74年2月20日死亡，原告為高金來之繼承人 ，及系爭土地曾出租於他人，被告現仍有建物占用系爭土地 等情，業據其提出土地登記謄本、戶籍謄本、土地登記簿、 台灣省山胞保留地租賃契約、照片（均影本）等件為證（見 本院卷第14頁至第27頁、第56頁至第60頁、第84頁至第95頁 ），核屬相符，並為被告所不爭執，應可信為真實。四、惟原告主張被告無權占用系爭土地，並訴請塗銷被告之地上 權登記等，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭 點即在於：原告訴請被告塗銷系爭土地上之地上權登記，有 無理由？茲分述如下：
(一)按系爭土地總面積為1,806平方公尺，此有原告所提土地登 記謄本附卷可稽（見本院卷第14頁），而被告所占用系爭土 地且經登記地上權者，該部分之面積僅為403平方公尺（下 稱403平方公尺土地），此亦有前揭土地登記謄本、被告及 證人即烏來鄉公所之職員甲○○所提之台北縣新店市地政事 務所複丈成果圖在卷可考（見本院卷第75頁、第113頁）。 則本件原告所得請求被告塗銷地上權者，應僅限於被告占用 且經登記之403平方公尺土地。易言之，本件原告請求塗銷 被告地上權登記之訴，有無理由，所應審酌者，應僅限於該 403平方公尺土地之部分，而不及於系爭土地之其餘部分， 合先敘明。
(二)查「山胞保留地開發管理辦法」係自79年3月26日開始施行 ，嗣於84年3月22日經行政院令修正名稱為「原住民保留地 開發管理辦法」。本件原告訴請被告塗銷403平方公尺地上 權，雖未據原告具體表明其請求權基礎，然關其書狀所述， 無非係基於⑴渠等繼承高金來就系爭土地原有之耕作權；⑵
或係基於原告或原告繼承高金來就系爭土地有耕作權而得登 記為地上權人之權利；⑶或係基於地上權。然原告訴請被告 塗銷地上權登記，自仍應以其為權利人為前提。惟此為被告 所否認。
(三)經查，原告就此雖主張：系爭耕作權之塗銷，係因開發管理 辦法第17條規定耕作期滿5年得聲請移轉所有權登記，然因 烏來鄉公所與他人勾結而將土地租予砂石場，並將耕作權塗 銷，且鄉公所與砂石場終止租賃契約後，又與被告勾結，將 系爭土地設定地上權與被告。高金來或其繼承人就系爭土地 有耕作權，或應得登記為地上權人云云，然查： 1.被告占用系爭403平方公尺土地之經過略述如下： ⑴參酌被告所提土地權利轉讓書所載（見本院卷第66頁）「土 地所有人高金來、高勝富父子願將位於烏來鄉信賢國民小學 操場旁邊為界線之平面山地半分地（從山邊馬路通行至河邊 小道算至信賢國民小學操場邊界）讓與黃鹿賓、丁○○夫婦 搭蓋木造房屋及種菜生產。‧‧‧中華民國五十七年八月十 九日共同簽立」等語，是被告所佔用該部分之土地，應係經 由原使用人即高金來讓與其使用權而來，此有高金來於64年 3月1日書立之土地拋棄書，其上土地標示欄上載「烏來鄉○ ○段25-30地號‧‧‧」及拋棄內容欄上載「原因：供黃鹿 賓夫妻建築自助房屋；拋棄面積500公頃」等語可考（見本 院卷第67頁）。由上可知，被告係於57年間，經高金來同意 方使用系爭403平方公尺土地（按拋棄書載為500平方公尺， 應係當時尚未經測量而僅為概算之故），高金來並於64年3 月1日起立書拋棄系爭403平方公尺土地之權利。 ⑵高金來或原告自63年10月22日原住民保留清查總冊製作日起 ，即無在403平方公尺土地耕作、造林之事實： 查證人即烏來鄉公所職員甲○○於96年11月22日到場證稱： 「地號25-30，從原住民保留清查總冊從六十三年十月二十 一日這塊土地已經奉省政府民政廳六十三年十月二十一日民 丁字地22759號核准茂英工程有限公司租用，一直到現在， 目前還是由其繼續承租使用。」、「（問：所以從來沒有原 住民高金來在五十七年間辦理使用嗎？）‧‧‧因為這筆土 地經過茂英工程使用，其中有一部份是茂英工程非使用部分 ，經過我們測量結果，他真正使用面積僅有租用權利範圍的 1275平方公尺，其中裡面有被告使用的403公尺‧‧‧」等 語。參諸該63年所造具之台北縣烏來鄉○○段山地保留地清 查償總冊所載（見本院卷第107頁），系爭土地即已登記為 茂英公司使用，此與證人前開所述相符，則前開土地自63年 起即已為訴外人茂英公司所租用，且據證人即烏來鄉公所職
員甲○○證述：「‧‧‧一直到現在，目前還是由其（按指 茂英工程有限公司）繼續承租使用。」等語，此與證人所提 系爭土地租賃契約上載「三、租賃期限：自民國九十三年七 月一日起至民國一０二年六月三十日止計九年」（見本院卷 第109頁）互核相符，是茂英工程有限公司所租賃系爭土地 迄今並未中斷，且其中403平方公尺土地仍為被告占用迄今 之情，足堪認定。
⑶據上，本件被告係因高金來之同意而占用系爭土地，高金來 並於64年書立土地拋棄書拋棄系爭403平方公尺之土地，被 告占用迄今，並此登記地上權，則原告空言主張：因烏來鄉 公所與他人勾結而將土地租予砂石場，烏來鄉公所並於終止 租賃契約後又與被告勾結，將系爭土地設定地上權與被告云 云，顯屬無據，而無可取。
2.開發管理辦法自79年3月26日起開始施行時，高金來或其繼 承人即原告就系爭403平方公尺之土地亦無耕作、造林、占 用之事實，當無從依該開發管理辦法登記地上權： ⑴據原告所提地籍謄本（見本院卷第56頁）所示，高金來固於 57年10月1日就系爭土地登記耕作權，惟該耕作權嗣已於66 年6月22日塗銷，是本件自難認高金來就系爭土地有耕作權 或其他合法使用權源，並由原告得而繼承之。雖原告主張係 經非法塗銷云云，然原告就此未據提出任何證據以實其說， 自無足採。
⑵縱認高金來之耕作權係遭非法塗銷，然如前所述，高金來於 57年時同意將403平方公尺土地與被告使用，且因茂英工程 有限公司自63年10月21日起經台灣省政府核定租用系爭土地 （含403平方公尺土地部分），故高金來於79年3月26日開發 管理辦法實行時，就403平方公尺土地已無耕作、造林、占 用之事實存在，高金來及其繼承人自無從依開發管理辦法而 就403平方公尺土地辦理地上權登記。從而，原告主張原告 或其父高金來依開發管理辦法之規定，就403平方公尺登記 得為地上權人云云，即屬無據。
五、縱認高金來或原告得就403平方公尺土地請求登記地上權， 或雖未經登記惟實際上有耕作權或地上權乙節屬實，然本件 被告受土地登記之保護，原告亦不得訴請被告塗銷：(一)按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文 。而若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記 以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為 塗銷登記之請求（最高法院41年台上字第323號判例意旨參 照）。
(二)本件被告係於92年3月7日就403平方公尺土地聲請登記地上
權，並於92年10月28日經登記完竣，斯時該403平方公尺土 地上均無耕作權、地上權或其他用益物權之登記存在，此有 證人所提原住民保留地使（租）用申請書、原告所提土地登 記謄本（見本院卷第112頁、第14頁）足憑。是被告或任何 人如有得為登記地上權之事由，均受該登記簿上「無耕作權 、地上權或其他用益物權登記」之保護，並據以登記地上權 。故縱認高金來或原告有權登記為地上權人，或為實際之地 上權人、耕作權人，然均因未經登記，反之，被告則因此地 上權登記，而受該土地登記之保護。至若原告因此受有任何 損害，依前揭說明，亦僅得依同法第68條請求損害賠償，尚 不得逕行訴請被告塗銷其地上權之登記。
六、綜上所述，高金來已於57年同意由被告使用系爭土地其中40 3 平方公尺，並於64年3月1日書立之土地拋棄書，拋棄其對 該403平方公尺土地之權利，且高金來之耕作權已於66年6月 22 日業經塗銷登記，則高金來或其繼承人於79年3月26日開 發管理辦法施行時，就被告占用之403平方公尺之系爭土地 ，已無開墾、耕作、造林或有任何占用之事實，自無從依開 發管理辦法之規定登記為地上權人。復以，被告因其於該40 3平方公尺地上有長期占用之事實，經登記為地上權人，其 占有系爭土地403平方公尺，亦非無權占有。從而，本件原 告訴請被告塗銷系爭土地地上權登記，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 10 日 民事第三庭 法 官 林振芳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 10 日 書記官 李淑芬
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