臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第10號
原 告 乙○○
訴訟代理人 翁顯杰律師
複 代理人 丙○○
許振昌
被 告 甲○○
訴訟代理人 張智剛律師
陳怡珍律師
李進成律師
上 一 人
複 代理人 張國權律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年11月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十四年度執字第五０二八九號強制執行事件於民國九十六年四月二十六日製作之分配表上，所載次序編號二被告之執行費之債權原本新臺幣壹萬捌仟元、分配金額新臺幣壹萬捌仟元，及次序編號六被告之第二順位抵押權債權原本新臺幣肆佰陸拾萬元、分配金額新台幣貳佰萬元，應予剔除，不列入分配。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告原起訴請求本院94年度執字第50289號強制執行事件（ 下稱系爭執行事件）就分配表此列被告應受分配金額新台幣 （下同）200萬元，其債權並不存在，不應列入分配表受分 配。嗣訴訟中，變更為確認系爭執行事件，第2順位抵押權 ，最高限額200萬元，其債權不存在，就分配表此列被告應 受分配金額200萬元及執行費18,000元，不應列入分配表受 分配。嗣又變更為系爭執行事件於民國96年4月26日製作之 分配表上，所載次序編號二被告之執行費之債權原本18,000 元、分配金額18,000元，及次序編號六被告之第2順位抵押 權債權原本460萬元、分配金額新台幣200萬元，應予剔除， 不列入分配。被告就原告上開增列剔除執行費部分雖不表同 意，惟原告上開請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規 定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：伊於93年7月13日提供伊所有坐落臺北市○○區 ○○段2小段218地號土地應有部分4分之1及其上建號654即 門牌號碼臺北市○○區○○街167巷10之1號2樓之房屋（下 稱系爭抵押物），為擔保訴外人陳王金囤對被告所欠借款 之清償，設定200萬元之最高限額抵押權予被告，存續期間
自93年7月12日起至103年7月11日止，債務清償期債務清償 期依照各個債務契約所定清償日期，經登記在案。嗣被告以 陳王金囤向其借款460萬元未償，聲請拍賣系爭抵押物，經 本院94年度拍字第960號裁定准許，被告以該裁定聲請本院 系爭執行事件拍賣伊所有系爭抵押物，並以其對陳王金囤有 借款債權460萬元為由，聲明參與分配，系爭執行事件於95 年10月31日製作之分配表，即將被告上開債權列入分配，經 伊以被告並無該借款債權為由向本院執行處聲明異議後，被 告變更以其對系爭抵押物之最高限額抵押權僅200萬元為由 ，表明願以債權200萬元參與分配，聲請更正上開分配表， 系爭執行事件遂於96年4月26日更正製作之分配表，將被告 聲請更正上開債權列入分配。惟被告對陳王金囤並無借款債 權存在，其所陳報最高限額抵押債權200萬元並不存在，伊 已於分配期日前向本院民事執行處聲明異議及陳報已提起分 配表異議之訴等情。爰依強制執行法第41條第1項規定，提 起分配表異議之訴，求為將系爭執行事件96年4月26日製作 之分配表有關被告應分配之金額均剔除，不列入分配之判決 。
三、被告則以：系爭抵押物設定最高限額抵押權後，陳王金囤即 開始陸續向伊借款，伊除以現金借予陳王金囤外，因伊與華 泰銀行辦事人員關係良好，亦曾以電話告知該行辦事人員， 由陳王金囤直接自伊銀行帳戶內提領現金，再要求陳王金囤 於取款條後簽名。又陳王金囤陸續交付其伯父即訴外人吳遠 強所簽發之16紙支票予伊作為債權憑證，陳王金囤並於其中 4紙支票背書，足見陳王金囤與伊間有借款債權債務關係。 再消費借貸契約為不要式契約，兩造於設定最高限額抵押時 ，原告既同意提供系爭抵押物作為伊對於陳王金囤債權之擔 保，衡情必知悉伊與陳王金囤間有成立消費借貸協議之存在 ，自不應僅因伊未提出與陳王金囤之消費借貸書面契約，即 謂伊與與陳王金囤間並無債權債務關係存在等語為辯。並聲 明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告於93年7月13日以其所有系爭抵押物，為擔保陳王金 囤對被告所欠借款之清償，設定200萬元之最高限額抵押 權予被告，存續期間自93年7月12日起至103年7月11日止 ，債務清償期債務清償期依照各個債務契約所定清償日期 ，經登記在案（見卷附抵押權設定契約書、他項權利證明 書，及經本院向台北市中山地政事務所調閱系爭最高限額 抵押設定契約等相關資料）。
（二）被告持有發票人吳遠強簽發之16紙支票（見卷附支票及退
票理由單）。
（三）系爭執行事件95年10月31日製作之分配表，記載被告「執 行費債權額18,000元、分配金額18,000元；第2順位抵押 權債權額200,000元、4,400,000元、分配金額2,202,695 元、不足額2,515,552元」，嗣因兩造向本院民事執行處 陳報更改上開分配表之分配金額，經本院民事執行處於96 年4月26日更改製作之分配表，記載被告「執行費債權額1 8,000元、分配金額18,000元；第2順位抵押權債權額4,60 0,000元、分配金額2,000,000元、不足額2,918,247元」 （見卷附系爭執行事件95年10月31日及96年4月26日製作 之分配表，並經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實）。（四）被告自認對原告僅有系爭最高限額抵押權所擔保之200萬 元債權存在。除此之外，對原告並無其他債權存在。五、兩造之爭點及論述：
原告主張被告與陳王金囤間並無200萬元借貸關係存在，其 對原告所有系爭抵押物並無最高限額抵押權所擔保之200萬 元債權存在，不得於系爭執行事件參與分配等語，為被告所 否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人 訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發 生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算 ，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在 該最高限額抵押權擔保之範圍。而最高限額抵押權人實行 抵押權，聲請法院拍賣抵押物者，所擔保之債權額應於其 時確定，俾以計算其得優先受償之數額。又96年3月5日增 訂、同年9月28日施行之民法第881條之12規定：「最高限 額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事 由之一而確定：... 五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣 抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權 移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。.. . 」，而上開增訂條文於民法物權編修正施行前設定之最 高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法修正條文第 17條亦有明文。查本件最高限額抵押權人即被告於94年8 月8日以原告向其借款200萬元屆期未償，聲請拍賣系爭抵 押 物，嗣經本院駁回其聲請在案，有本院94年度拍字第7 35號民事裁定可稽，復經本院調閱該拍賣案卷核閱屬實， 依上說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權應於被告94 年8月8日聲請拍賣系爭抵押物時確定。
（二）次按強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴， 其訴訟標的屬原告對分配表之異議權，惟若原告係以被告
聲明參與分配之最高限額抵押權所擔保之債權200萬元不 存在，即主張被告與陳王金囤間並無200萬元借貸關係存 在，其不得參與分配云云，本質上即寓含有消極確認消費 借貸債權不存在訴訟之性質，則參與分配之消費借貸債權 存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存 否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在 後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。又按消費借 貸契約係屬要物契約，當事人主張有金錢借貸關係存在， 須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思 表示相互一致負舉證責任。再交付金錢之原因多端，或為 買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一 有金錢交付，即得推論授益金錢之雙方當然為消費借貸關 係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一 致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。查本件被告主張其 與陳王金囤間有200萬元之借貸關係存在，既為原告所否 認，揆諸前揭說明，即應由被告就其所主張其與陳王金囤 間有該借貸關係，負舉證之責任。
（三）查被告主張其與陳王金囤間有200萬元之借貸關係存在， 無非以：（1）持有吳遠強所簽發經陳王金囤背書之如附 表一所示之4紙支票；（2）陳王金囤逕自原告華泰銀行帳 戶提款如附表二所示4筆款項之4紙存摺存款取款憑條為證 。惟查，前揭被告主張其持有吳遠強所簽發經陳王金囤背 書之如附表一所示之4紙支票乙節，縱認屬實，亦僅能證 明被告持有該4紙支票，並不能證明被告與陳王金囤間有2 00萬元借貸之意思合致及被告有交付該款項予陳王金囤之 事實。況按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第35 7條定有明文，上開4紙支票背面分別記載「陳王金囤」、 「芬板」或「芬」之字樣，原告否認係陳王金囤所簽，被 告就此未舉證證明該簽名之真正，亦難認陳王金囤有背書 之事實；另被告主張陳王金囤逕自原告華泰銀行帳戶提款 如附表二所示4筆款項之4紙存摺存款取款憑條乙節，縱認 屬實，亦僅能證明陳王金囤有自原告華泰銀行帳戶提款該 4筆款項，並不能證明被告與陳王金囤間有200萬元借貸之 意思合致及被告有交付該款項予陳王金囤之事實。又被告 就其如何交付金錢予陳王金囤一事，起先謂因其與華泰銀 行辦事人員關係良好，曾以電話告知該行辦事人員，由陳 王金囤直接自其銀行帳戶內提領現金，再要求陳王金囤於 取款條後簽名云云，後又改口由被告親自到場辦理，為求 慎重，每次以現金交付均會要求陳王金囤在取款條由銀行 收走前，在取款條簽名，以示公信云云，前後供述不一，
且與常情有違。況上開4紙存摺存款取款憑條上記載「陳 王金囤」之字樣，原告否認為陳王金囤所簽，被告就此亦 未舉證證明該簽名之真正，難認係陳王金囤所提領。再者 ，參以被告於94年8月8日以原告向其借款200萬元屆期未 償為由，聲請拍賣系爭抵押物，經本院94年度拍字第735 號以其無法證明抵押債權存在而駁回其聲請後，其於同年 11月間再以陳王金囤向其借款460萬元屆期未償為由，聲 請拍賣系爭抵押物，經本院94年度拍字第960號准許而據 以聲請執行拍賣系爭抵押物後，經原告聲明異議後，再變 更以陳王金囤向其借款200萬元為由聲明參與分配等情， 前後供述借貸金額及所提證據不一。且按彼等間果真有此 借貸，衡以金額非小，何以未簽立契約或收據以免日後發 生爭議？彼等間就該借款之清償日期、清償方式、利息有 無等項，究為如何意思合致之約定？被告均無法舉證證明 之。綜上所述，由被告所提證據，不足以證明其與陳王金 囤間有200萬元借貸關係存在。此外被告復未就其主張有 該借貸關係存在之事實負舉證責任，揆諸前開說明，難認 其主張為有理。從而，原告主張被告與陳王金囤間並無20 0萬元之借貸關係存在，其對原告所有系爭抵押物並無最 高限額抵押權所擔保之200萬元債權存在，不得於系爭執 行事件參與分配，為屬有理。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求將系 爭執行事件96年4月26日製作之分配表有關被告應分配之金 額均剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。七、本件為判決基礎之事證明確，兩造所為之其他主張、陳述並 所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一 論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 12 月 10 日 民事第六庭 法 官 曾部倫
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 11 日 書記官 謝梅琴