最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五二五九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
乙○○
右一人選任辯
護 人 劉昌崙律師
吳慶隆律師
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 歐榮宜律師
黃文崇律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十五日第
二審判決（八十四年度上訴字第三六七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十三年度偵字第七五○三、七五五七、九○四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○公務員對於主管之事務，直接圖利及丙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
關於撤銷發回部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○公務員圖利及丙○○、甲○○部分之判決，改判論處上訴人丙○○、乙○○以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，雖非無見。惟查：㈠被告等行為後，貪污治罪條例業於民國八十五年十月廿三日修正公布，其中第四條第一項第五款違背職務收賄罪之法定罰金刑，由新台幣（下同）三百萬元以下提高為一億元以下之罰金；第六條第一項第四款公務員圖利罪之法定罰金刑，亦由一百萬元以下提高為三千萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法結果，雖仍以適用修正前之舊法較有利於行為人，但原判決不及比較適用，自屬無可維持。㈡原判決於事實欄認定被告乙○○對於主管之事務圖利龔顯識及陳碧地二人，理由則稱係圖利龔顯識一人（原判決事實１段及理由㈡之記載），已有事實理由不相一致之違誤。又依原判決理由之敍述該被告所犯公務員圖利罪，並無加重其刑之原因，然其竟稱：「乙○○於偵查中自白，爰依貪污治罪條例第八條減輕其刑，並先加後減之」（原判決理由二之㈡後段），亦嫌判決理由矛盾。㈢本件原判決認定：受刑人李振強為入病舍養病，認龔顯識能入病舍養病係行賄之結果，乃於八十三年四月九日下字條請甲○○至板橋市向其弟李振剛取款，以便交付龔某供行賄之用，甲○○乃基於概括之犯意，於八十三年四月九日至十一日先後三次至板橋市向李振剛取款，其中二次每次各取款二萬四千元後，於交付李振強時，每次違背職務而收受李振強交付之四千元二次共八千元作為賄賂，餘款再交付給李振強，二次餘款共四萬元，另一次即八十三年四月十一日向李振剛取款五萬元等情，如果無訛，顯見受刑人李振強僅有一次請求被告甲○○代為取款入所之行為，被告甲○○雖分三次取款，但其既係基於單一圖利之犯意，分次接續完成，應為一個犯罪行為之繼
續，而非連續數犯罪行為，原判決論以連續犯，嫌有適用法則不當之違誤。且原判決此部分事實既認定係由受刑人李振強直接下字條請甲○○至板橋市向其弟李振剛取款。理由竟引甲○○於偵查中之供詞，謂受刑人李振強之字條係由丙○○轉交給甲○○（見原判決理由三之㈠段），尤嫌證據上理由矛盾。㈣、刑法上所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言，故每次行為應屬可分，應於有罪判決書之事實欄分別予以認定，方足資為適用法令之根據。本件原判決認定被告丙○○以概括之犯意，自八十三年三月二日至同年四月十日止，先後二十多次於未有律師接見時，以登載不實公文書之方法，提帶龔顯識；及先後二次提李振強至律師接見室等情。而於被告丙○○究各於何時﹖及登載不實之事項於其職務上所掌公文書幾次﹖並未詳細調查，在事實欄明白記載，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官及被告等上訴意旨，執以指摘，非無理由。應認原判決關於被告乙○○公務員圖利及丙○○、甲○○部分有撤銷發回之原因。關於上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處被告乙○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決，駁回該被告在第二審之上訴。係依憑被告乙○○自白，參酌證人龔顯識之供詞及「工場、舍房被告接見登記簿」之記載等證據，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無適用法則不當之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審判斷事實、適用法律職權之適法行使，漫事爭執，難認已符合前開法定之第三審上訴要件。自非適法之第三審上訴理由。應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十 日