最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五二四七號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因盜匪案件，經台灣高等法院花蓮分院中華民國八十
六年七月三十一日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第五
十號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三
六五一號）後，依職權逕送審判，視為被告等已提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與通緝中之謝○能（民國○○○年○月○日出生），或由彼等三人（如下列㈠、㈡、㈢部分），或由甲○○與乙○○（如下列㈣、㈤部分），或與謝○能（如下列㈥部分）各基於妨害自由、強劫而強姦之概括犯意聯絡，連續為左列行為：㈠甲○○、乙○○與謝○能於八十二年三月中旬某日晚上十一時許，由甲○○駕駛其所有００－００００號自用小貨車，乙○○及謝○能坐於其旁，沿花蓮縣○○鄉○○路行駛，找尋犯案之目標。行經「○○橋」附近時，發現自稱為「○鳳」之被害人陳女，獨自一人騎乘機車，三人乃起意強劫財物並加以輪姦，由甲○○駕車超越該機車，並將機車逼停於路邊，乙○○即以甲○○所有開山刀一把，強押該女子上車，甲○○迅即駕車離開現場駛向○○鄉○○公墓，剝奪該女子之行動自由。於車上，謝○能先以外套將陳女頭部蓋住，隨即強行脫去該名女子之褲襪，並以該褲襪矇住其眼睛及嘴巴，致使該女子不能抗拒，由乙○○下手強取該女子所有附心型墜子之金項鍊一條、皮包內之現金新台幣（下同）三萬元及身分證、機車行車執照、駕駛執照、○○商業銀行金融卡、○○提款卡各一枚（皮包交還陳女）。得手後，先將所得財物置於車上，甲○○則繼續將車駛往花蓮縣○○鄉○○公墓。到達公墓後，將該女子強拖下車，該女子稍有反抗，即加以毆打，以此強暴方法，致使該女子不能抗拒，乙○○、謝○能及甲○○乃輪流加以姦淫得逞後，再將該女子載至○○工專大門前棄置。乙○○與甲○○、謝○能於同年四月十二日將上開劫得之金項鍊持至花蓮縣○○市○○路○○○號○○○銀樓變賣，得款二千零九十二元，連同所劫得之現金三萬元均已朋分花用而費失。㈡甲○○、乙○○與謝○能於八十二年五月二十五日晚上十時許，由甲○○駕駛其所有００－００００號自用小貨車，內載乙○○及謝○能，復外出找尋犯案之目標。於行經花蓮縣○○鄉○○路靠近○○○街附近時，發現被害人萬女獨自一人騎乘機車，三人乃尾隨其後，見該女子於「○○汽車教練
場」附近右轉進入小路時，四下無人，乃由甲○○駕車超前，再由乙○○持自不詳地點所撿取之木棍一支，將該女子擊昏，並即下車將該女子抬上車，再以甲○○所有不透明膠帶矇住該女子之眼睛及嘴巴，以乙○○所有手銬一付將其雙手反銬，並毆擊其背部（未另具傷害之犯意）由甲○○將車加速駛向○○工業區，而剝奪該女子之行動自由。於車駛往花蓮縣○○鄉○○工業區途中，在該女子不能抗拒之際，由乙○○先行強取其所有附玉墜之金項鍊一條，車行至○○工業區內一處堤防邊後，三人將該女子抬至該貨車車斗，由乙○○及甲○○輪流加以姦淫得逞，謝○能再予雞姦（雞姦部分係另行起意，且未據起訴）後，將該女子載至○○工業區管理處附近路邊棄置。上開木棍則已丟棄而滅失。㈢甲○○、乙○○與謝○能於八十三年二月十八日凌晨，由甲○○駕駛其所有００－００００號自用小貨車，內載乙○○及謝○能，再行外出找尋犯案之目標。行經花蓮縣○○鄉○○路○○溪橋時，見被害人蘇女獨自一人騎乘機車，乃由甲○○駕車超越其所騎乘之機車，將其攔下後，由乙○○與謝○能將其強押上車，旋即以甲○○所有不透明膠帶矇住其眼睛及嘴巴，並命其不得喊叫，隨即由甲○○迅速將車加速駛至花蓮縣○○鄉○○公墓，而剝奪該女子之行動自由。於駛往花蓮縣○○鄉○○公墓途中，謝○能並以雙手折拗該女子之手，致使不能抗拒，即由乙○○動手撕裂其衣褲，並強取其所有金項鍊一條、金戒指一只。車行至該公墓後，三人將其強拖下車，將該女子擺於公墓中墓園之供臺上，並於該女子因被矇住眼睛及嘴巴，不能抗拒之際，由甲○○先予姦淫得逞，續由謝○能以性虐待之方式，先以「香煙」燙該女子腿部，並以砂石塞入其陰道內（未另具傷害之犯意），再以礦泉水灌洗，嗣再由乙○○予以姦淫得逞後，將該女子載至○○公墓外田地棄置。㈣甲○○與乙○○於八十三年八月二十七日晚上十時許，由甲○○駕駛其所有００－００００號自用小貨車，內載乙○○，再行外出找尋犯案之目標。行經花蓮縣○○鄉○○村「○○國小」前五十公尺至一百公尺處時，見被害人吳女獨自一人騎乘機車，即由甲○○駕車超越其所騎乘之機車，再由乙○○持自不詳地點所撿取之木棍一支，自後對其敲擊，於其昏倒在地不能抗拒之際，將該女子強押上車，再將其置於機車前置物箱內之黑皮包一只強劫上車，該皮包內另有一只小皮包放有剛從○○提領準備繳納會款之現金三萬元與金融卡、提款卡各一枚及筆記本一本。旋以甲○○所有不透明膠帶矇住其眼睛及嘴巴，再以乙○○所有前開手銬銬住其雙手，將車加速駛離現場，往花蓮縣○○鄉○○公墓駛去，而剝奪該女子之行動自由。甲○○將車駛往花蓮縣○○鄉○○公墓途中，乙○○詢問該女子身上有無金錢，並加以毆打，剝光其身上衣褲，沿途丟棄，車行至公墓後，二人乃
共同將該吳姓女子強拖下車，將其擺於公墓中○○墓園之供臺上，致使其不能抗拒，由甲○○、乙○○輪流加以姦淫並強迫進行口交得逞後，將其載至○○公墓外路邊棄置，並於沿途將強劫所得之皮包及證件、筆記本一一丟棄滅失，現金則朋分花用而費失，上開木棍則予丟棄而滅失。㈤甲○○與乙○○於八十三年十月十日晚上十一時三十分許，由甲○○駕駛其所有００－００００號自用小貨車，內載乙○○，外出找尋犯案之目標。行經花蓮縣○○市「○○高級中學」附近時，見被害人李女獨自一人騎乘機車，先由甲○○駕車超越其所騎乘之機車，再由乙○○持自不詳地點所撿取之木棍一支，自後對其敲擊，並於其倒地之際，再持甲○○所有前開開山刀一把將其強押上車，二人旋即以甲○○所有不透明膠帶矇住其眼睛及嘴巴，再以乙○○所有前開手銬銬住其雙手，並迅速將車駛離現場，載往花蓮縣○○鄉○○公墓，而剝奪其行動自由。於車抵○○公墓後，二人乃共同將其強拖下車，在其不能抗拒之情形下，先由乙○○強取其所有皮包一只，內有現金二千元及手錶一只、金項鍊一條（含四顆碎鑽及珍珠）、金戒指一只，甲○○並再檢視皮包內無其他物品後將皮包返還李女。乙○○隨即強行脫去其衣褲，命其先行裸奔，再命其吸吮其陰莖，模仿色情錄影帶中多種姿勢及叫聲後，甲○○再加以姦淫得逞，乙○○則從後以手扣弄其肛門，甲○○射精後，乙○○另行單獨起意傷害，先嘴咬李女臉部、手臂、乳房及下體，李女稍有不從，即加以毆打，致李女頭部外傷、面部挫傷、左眼眶下緣骨折、左前臂多處撕裂傷、外陰部紅腫後（傷害部分業經判處罪刑確定），再加以強姦得逞，嗣並命李女再吸吮其陰莖，直至射精為止，且命其將精液吞下。事畢，二人另行起意共同向李女恐嚇稱，不得報案，否則，將殺害其全家等語，致李女心生畏懼而危害於安全（恐嚇部分業經判處罪刑確定）。嗣再將李女載至公墓外路邊棄置，李女之衣褲被沿路丟棄，劫得之現金二千元則朋分花用而費失。木棍則予丟棄而滅失。㈥甲○○與謝○能於八十三年十月二十日凌晨零時三十分許，由甲○○駕駛其所有００－００００號自用小貨車，內載謝○能，行經花蓮縣○○鄉○○○街與○○○街交岔路口附近時，見被害人吳女獨自一人騎乘機車，二人乃基於同前強劫輪姦之概括犯意，先由甲○○駕車超越吳女，將其機車撞倒後攔下，再由謝○能持自不詳地點撿取之木棍一支敲擊吳女頭部，擬將吳女強押上車輪姦，嗣因吳女極力反抗，高聲呼叫，並趁彼二人不注意之際，趁隙留下機車脫逃，準備迅速找人前往處理，始未得逞。彼二人於吳女逃脫後，由謝○能下手劫取吳女因不能抗拒而留置於機車置物箱內之皮包一只（內有現金二萬四千元，行車執照一枚、○○存摺一本、印章一枚、記事簿一本）及雨衣一件得逞。事後將上開木棍予以丟棄而滅失
，所劫得之現金則朋分花用而費失等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○強劫而強姦部分之判決，改判依牽連犯從一重論上訴人乙○○、甲○○以共同連續強劫而強姦罪刑（均處死刑、褫奪公權終身），固非無見。惟查：㈠本件依被害人陳女（綽號○鳳）於八十三年十月三十一日案發之初在警訊中之指述，其被害之經過情形為：「當天我騎機車下班回家途中，時間約二十三時許，突有一貨車靠近我，逼我至路旁，並停下車，跳下兩名歹徒，其中一名歹徒持開山刀架住我，強押我上貨車駕駛座旁，貨車行駛後歹徒用外套把我頭蓋住，……停車後歹徒拉我下車，我腳踏到沙子，至於是甚麼地方我不知道。強姦我時，先是兩名歹徒抓住我，由另一歹徒強脫去我的所有衣褲，……歹徒在脫我衣褲時也強拉我的金項鍊，並搶走我的現金叁萬元、心型墜子、身分證、機車行照、駕照及○○銀行提款卡、○○提款卡……。」（見偵查卷第五十頁背面、五十一頁正面、九十三頁背面、九十四頁正面）；乙○○於警訊中供稱：「該女孩子的名字叫○鳳，住台東縣，我們當時強押其上車後載至○○公墓，在公墓內由我脫其衣褲拉下她的項鍊……」（見警卷第六頁正面）各等語。依上開被害人陳女於警局初訊時之指述及上訴人乙○○之供述，上訴人等係將被害人陳女載至花蓮縣○○鄉○○公墓，將陳女強拉下車後，才強脫陳女衣褲加以輪姦，並於強脫衣褲時，將陳女所有之金項鍊等財物強行劫取。然原判決事實欄則記載：「……乙○○即以甲○○所有開山刀一把，強押該女子上車，……於車上，謝○能先以外套將陳女頭部蓋住，隨即強行脫去該名女子之褲襪，並以該褲襪矇住其眼睛及嘴巴，致使該女子不能抗拒之際，由乙○○下手強取該女子所有附心型墜子之金項鍊一條、皮包內之現金三萬元及身分證、機車行照、駕照、○○商業銀行金融卡、○○提款卡各一枚，得手後，先將所得財物置於車上，甲○○則繼續將車駛往花蓮縣○○鄉○○公墓……」（見原判決第一頁背面事實欄第九行以下至第二頁正面第一行），認定上訴人等將被害人陳女強押上車後，於將陳女載往花蓮縣○○鄉○○公墓途中，即共同將陳女所有之金項鍊等物強劫得手，其認定之事實與上開卷存證據資料不盡相符，非無證據上理由矛盾之可議。㈡原判決於事實欄記載：「……於車駛往花蓮縣○○鄉○○工業區途中，在萬女不能抗拒之際，由乙○○先行強取其所有附玉墜之金項鍊一條……」（見原判決第二頁正面第十五、十六行），認定被害人萬女所有附玉墜金項鍊一條係由上訴人乙○○下手劫走。然乙○○於案發後，自始即否認有劫取萬女所有附玉墜金項鍊之情事。原審以被害人萬女對於被強劫金項鍊一條之情節已陳述明確，認定乙○○強劫萬女所有之上開金項鍊（見原判決第六頁背面第七、八行，原審上訴卷第二宗第二十七頁警訊筆錄）。然萬女
於上開警訊中並未指陳其金項鍊係被乙○○所劫取，其於第一審復供稱：「……我發覺有二人把我抬上車，抬上貨車前座，被抬上貨車就被用膠帶貼住眼睛，並矇住嘴巴，……在車上我的一串金鍊子被扯斷掉落，但我不知道是那一個被告搶走的……。」（見第一審卷第一宗第二五三、二五四頁），依上開被害人萬女之指述，並未指陳乙○○有下手劫取其金項鍊。原審雖又以乙○○已供承曾檢視被害人萬女之皮包，而認乙○○有下手劫取萬女之金項鍊。然據乙○○供稱，萬女身上之皮包掉下，伊加以檢視後，隨即返還萬女，並未強劫任何財物（見第一審卷第一宗第一六三頁背面、原審上訴卷第二宗第五十七頁），而依被害人萬女於警訊中稱：「他們在我倒地之後，其中有一人就拿了我的皮包，因我皮包之內只有證件及二百多元，所以除了金項鍊及玉墜被他們搶走外，並沒有其他財物損失。」（見偵查卷第二一九頁背面），復於原審更審前供稱：「……我回答，我的皮包內只有二百元，那一個人就說『不要了』，事畢，他們有將皮包還給我，我檢視皮包內沒有減少東西，我只損失一串金項鍊，他們三人在強姦我時，言談中並沒有談到有搶走我金鍊子的事。」（見第一審卷第一宗第二五四、二五五頁）各等語，亦明確供稱歹徒之一雖曾拿其皮包，但事後有將皮包返還給伊，皮包內之財物並未減少，核與乙○○所辯稱渠將皮包加以檢視後，隨即返還被害人萬女，渠並未劫取皮包內之財物等語，並無不符。按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。被害人萬女既未指陳乙○○有劫取其金項鍊，而乙○○雖自承曾檢視萬女之皮包，然其於檢視後即將皮包返還與萬女，並未取走皮包內之財物，復經萬女供明在卷，原審以萬女對於被強劫金項鍊一條之情節已陳述明確，而乙○○亦自承曾檢視萬女皮包等情，據以推認乙○○有動手劫取被害人萬女之金項鍊之事實，尚嫌速斷，難謂適法。應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回更審，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 九 日
Ｔ