最高法院民事判決 八十六年度台上字第三一四五號
上 訴 人 五大紙器工業股份有限公司
法定代理人 徐前村
訴訟代理人 林坤賢律師
被 上 訴人 甲○○
長谷建設股份有限公司
右 一 人
法定代理人 鍾正光
共 同
訴訟代理人 李玲玲律師
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日台灣高等
法院高雄分院第二審判決（八十四年度重上字第七三號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人之法定代理人於原判決送達前，由鍾正光變更為徐前村，然因上訴人在原審之訴訟代理人受有得提起上訴之特別委任，應視此事由發生在上訴以後，茲經聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許，合先說明。次查上訴人主張：伊於民國七十九年九月十二日向被上訴人長谷建設股份有限公司（下稱長谷公司）及被上訴人甲○○分別訂購坐落高雄市○○區○○段第三五六五之一號建物即門牌號碼高雄市○○○路七八號之長谷世貿聯合國第Ｂ號１＋２樓房屋及共同使用部分00000－000建號應有部分萬分之七七之建物及其所佔面積之土地應有部分，伊依約按期繳款，至八十二年二月十六日止已給付價金新臺幣（下同）五千四百零二萬元，並依被上訴人之通知檢具所需文件，由其代向金融機構申辦抵押貸款。詎八十三年四月間，被上訴人先以伊所提資料不合銀行貸款要件，違反契約之約定，要求改以他人名義申貸，又於八十三年四月二十六日致函要求伊即時給付擬貸之未付價款九千五百九十三萬元，否則解約並沒已繳收全數價金。惟被上訴人所完成並欲交付之房屋，具有重大瑕疵，無法補正，已影響伊購置房屋使用目的至鉅，是被上訴人之給付，顯已達於不完全給付之程度，又被上訴人不配合辦理貸款，伊自得類推適用民法給付不能及給付遲延之相關規定對被上訴人解除契約請求返還價金五千四百零二萬元。又如認被上訴人之解除契約為合法，被上訴人沒收伊所繳價金全部作為違約金，殊無理由等情。求為命被上訴人給付五千四百零二萬元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊依據上訴人購買前開不動產時所簽代辦貸款委託書第四條之約定，代上訴人向金融機構辦理貸款時，因資格不符遭拒，依該貸款委託書第五條約定，上訴人即應以現金交付價金。經伊催付上訴人均置之不理，伊自得依不動產買賣契約第四條及代辦貸款委託書第四條之約定，及民法給付遲延之規定合法解除買賣契約，並依代辦貸款委託書第四條規定沒收上訴人已繳之各期價金等語。資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張，其向被
上訴人購買前開房、地，總價為一億五千零五十萬元，上訴人依約按期繳納五千四百零二萬元，尚餘九千六百四十八萬元向金融機構貸款尚未繳納之事實，為兩造所不爭執，且有房、地預定買賣契約書、及付款分配明細表附於第一審卷足稽，自堪信為真實。經查，兩造所簽訂之土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、地下室車位土地預定買賣契約書第四條均約定：「甲方（即上訴人）應於接到乙方（即被上訴人）繳款通知後七日內，以現金或即期甲存本票繳付各期款予乙方，如逾一個月經乙方催告仍延不繳付者，即視為甲方違約，乙方得逕行沒收所繳款額各期款，並解除本約（包括代辦貸款委託書及附件）」；又兩造所簽代辦貸款委託書第五條約定：「因甲方擅自向金融機構拒貸或甲方應具備之貸款條件不合，以致不能核貸或取得貸款時，甲方應按乙方通知期限內以現全或甲存本票一次向乙方付清，如甲方逾期不為付清，即以違約論，乙方得解除本契約，並沒收甲方已付之價金」，有該契約書、委託書附卷足憑。被上訴人雖以上訴人備齊之資料，分別向台灣土地銀行高雄分行（下稱土銀高雄分行）、中國信託商業銀行高雄分行（下稱信託商銀高雄分行）辦理貸款，然均因上訴人早已於八十一年四月十五日資遣全部員工，並已全面停工，陸續處分資產，已無償還來源為由而遭拒。有土銀高雄分行八十三雄放㈠字第二三三○號、信託商銀高雄分行八十三年十一月十九日函附卷可稽。雖上訴人主張，台北區中小企業銀行景美分行（下稱台北企銀景美分行）及中興票券金融股份有限公司（下稱中興票券公司）表示可辦理貸款云云，然經將上訴人之貸款資料分別函送台北企銀景美分行及中興票券公司鑑定可否准予貸款及其額度，准中興票券公司函復：「金融機構審核企業授信，決不消極的以有無擔保品作為准駁之條件，而應積極的瞭解借戶的資金用途及還款財源，蒐集借戶各種營業、財務資料，行業景氣，並參酌擔保品價值及變現能力，據以分析比較，並綜合研判設計，俾達便利借戶及確保債權的雙重目的，否則借戶有足夠的擔保品，而不考慮借戶營運、財務及前景等基本因素，並非即可確保債權」等語，有該公司興業字第二六號函附卷可證。是中興票券公司雖未直接答覆可否准許上訴人貸款，惟依其函復內容表示金融機構貸款給客戶，並不以有足夠的擔保品即可，尚需考慮客戶營運、財務及前景等基本因素，而上訴人公司已資遣全部員工，並全面停工，陸續處分資產，其已無營運，自無法取得金融機構之貸款；至台北企銀景美分行函復：「依貴院函送五大紙器工業股份有限公司之現有資料，依資料內容及營運狀況，並無不合乎貸款之理由，所提供之不動產尚未過戶，無法綜合估算其貸款額度」，有該分行北銀景字第二四一號函附卷足證。惟依函送該分行之資料，上訴人已資遣全部員工，並全面停工，陸續處分資產已無營業，如前所述，台北企銀景美分行竟稱依上訴人公司營業狀況，並無不合乎貸款之理由，已與事實不符。經再函該分行詢問，前開不動產如經過戶，依建造完成之時間，可貸款多少金額給上訴人，該分行又以「假設估計貸款金額，且已建造完成有一段時日，時空變換無從評估」等語函復，亦有北銀景字第三七三號函附卷足稽，該分行仍不願答復前開不動產可貸款額度。則台北企銀景美分行上開函，尚不足以認定該分行同意辦理貸款。綜上所述，上訴人已資遣全部員工，並全面停工，陸續處分資產之情況下，金融機構均不願意提供貸款，應可確定。上訴人主張尚有其他銀行可辦貸款云云，自無足取。被上訴人代上訴人辦理貸款，遭土銀高雄分行及信託商銀高雄分行拒絕後，曾於八十三年四月二十六日（原審誤繕為二十日）以高雄郵局十六支局存證信函催告上訴人依代辦貸款委託書第五條約
定，於八十三年五月四日中午十二時前，以現金或甲存本票一次付清相當於擬貸之價金九千五百九十三萬元，如逾期不為付清，即以違約論，被上訴人即解除本契約，並不另為解約之通知，且沒收上訴人已付之價金等情。有兩造不爭執之該存證信函附卷足憑。則本件買賣契約，經被上訴人定期催告上訴人付款仍未給付，已遭其依法解除。上訴人主張，被上訴人可貸得部分之款項，餘款其可以現金支付云云。惟查，上訴人既同意未貸得之餘款以現金支付，在貸款條件不合，經被上訴人催告支付價金時，亦可一次付清，然上訴人迄未支付任何餘款，則此部分主張，亦無足取。被上訴人既已為上訴人找尋上開兩家銀行欲辦理貸款，均遭拒絕，且上訴人提供之前開金融機構亦無法提供貸款，足見被上訴人為上訴人代辦貸款已盡善良管理人之義務，上訴人指被上訴人未盡善良管理人義務，亦屬無據。雖上訴人有座落台北市○○路六八號一、二樓分別出租與人，每月固定有租金收入五十一萬元，另有二百多萬元之甲存存款。然金融機構對公司貸款，係以公司之營運狀況為主，上訴人已停業，無營業之狀況，上開數家金融機構均表示不願貸與鉅額款項，則上訴人縱有上述不動產、租金收入及存款，亦不足為其有利之證據。另查，被上訴人申請建照時前開房屋係規劃為「辦公室」，惟高雄市○○區○○段三五六五之一號土地，已經變更為第三種特定商業專用區，有高雄市政府工務局土地使用分區證明書附卷可稽。則前開房屋，依被上訴人銷售時所提之銷售平面說明書載明，係供名品商店即商店營業使用，故上訴人上開瑕疵於房屋交付前已補正。上訴人主張，其得本於不完全給付解除兩造契約，請求返還價金，自無足取。再查，兩造所簽訂之房屋買賣契約書，僅約定「坪數約二五七點四五坪，上開坪數包括室內面積、騎樓、陽台、花台、平台、當樓樓梯間、當樓走道、門廳、電氣室、機械室、地下室、屋頂突出物等面積之總和，房屋面積以完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，上列坪數如有誤差在百分之二範圍內時，不計加減帳，但超過百分之二時，雙方同意依本戶銷售之平均單價比例無息計算多退少補」，有房屋預定買賣契約書附卷足證。雙方僅就房屋之坪數約定面積，且房屋面積尚可多退少補，縱無故少三十餘坪亦不得以之為解約之原因；又兩造就房屋之公設比例既未約定，尚難以公設比例之多寡認上訴人之補正未合乎債務本旨。雖系爭建物先前曾變更設計，面積亦變更，惟被上訴人已於八十二年十一月初回復完畢，而於八十二年十一月二十五日完成複丈，其建物權狀面積五四九點四六平方公尺，公共使用面積三九○七五點五六平方公尺應有部分一萬分之七七合二五七點七三坪，亦已於同年十二月二日完成建物所有權登記，該建物已符合契約約定及原設計，有建物登記簿謄本及複丈成果圖附卷可證。至房屋之裝潢縱與約定不合，亦屬瑕疵擔保問題，房屋尚未交付，危險尚未移轉，該項瑕疵十分輕微，被上訴人復未表示拒絕補正，更無不能補正情事，上訴人尚不得執此以被上訴人不完全給付為由，而主張同時履行抗辯。本件買賣契約既於八十三年五月四日，因上訴人未依限付清價金，經被上訴人解除，上訴人於事後之八十三年五月三十一日及同年八日三十一日始主張房屋有上述疵瑕，自屬無據。則被上訴人依約沒收上訴人所繳各期款共計五千四百零二萬元，自屬依法有據。上訴人違約，致被上訴人所受損害包括廣告費、企劃費支出、銷售佣金支出，及上訴人未能如期辦理貸款，致被上訴人以前開建物向金融機構融資所繳付之利息，跌價損失暨被上訴人所失利益等項，已達一億一千零六萬四千七百六十六元，顯逾上訴人所繳款項五千四百零二萬元，上訴人主張被上訴人沒收該所繳付款項違約金過高，應予核減
云云，要無足取等詞。為其判斷之基礎。
惟查，上訴人之營業項目，除紙類之製造買賣業務之外，尚有自有剩餘辦公大樓之出租業務，有台北市政府營利事業登記證影本可證（見原審卷一第一二八頁）。上訴人於原審即主張，其有座落台北市○○路六八號一、二樓出租，每月固定有租金收入五十一萬元云云，原判決亦認定上訴人之此項主張為實在，則縱其紙類之製造業務已停工並資遣全部員工，能否謂上訴人無營業，即非無疑。果上訴人非無營業，則原審依中興票券公司之前開復函認定上訴人已資遣全部員工，並全面停工，陸續處分資產，其已無營運，自無法取得金融機構之貸款，即與卷存證據資料不符。又台北企銀景美分行之前開復函，所稱：「依貴院函送五大紙器工業股份有限公司之現有資料，依資料內容及營運狀況，並無不合乎貸款之理由」，是否能謂與事實不符，不合乎貸款之理由，亦非無審酌之餘地。矧兩造所約定之代辦貸款委託書，僅約定代向金融機構申請貸款，並無約定非向土銀高雄分行及信託商銀高雄分行申請貸款不可，有該代辦貸款委託書附第一審卷第三六頁可證。被上訴人並未以上訴人之資料，持向中興票券公司及台北企銀景美分行辦理貸款遭拒，被上訴人是否得以上訴人所提資料不合土銀高雄分行及信託商銀高雄分行貸款要件，要求上訴人即時付清擬貸之全部價金，否則即解除契約沒收已繳價金，即非無疑。又上訴人於原審曾主張，依內政部八十五年二月間所頒行之預售屋買賣契約範本第二十二條第一、二項規定，買方違反付款義務時，賣方得沒收依房地總價的百分之二十計算作為違約金，則縱認其應負違約之責，依上開內政部所頒行範本之規定，違約金最高以依本件房地總價百分之二十即三千零十萬元計算，始為合理（見原審卷貳第二九三、二九四頁）。此與被上訴人能否將上訴人已繳之價金全部沒收，不予返還攸關，自屬重要之攻擊方法，原審就此並未表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。另按違約金係債務人不履行債務而生損害之賠償，並非解除契約所生損害之賠償，此觀民法第二百五十條規定自明。原審竟以被上訴人因上訴人之違約所受損害，衡量被上訴人沒收之違約金，是否過高，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
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