最高法院民事判決 八十六年度台上字第三一三四號
上 訴 人 丁 ○ ○
謝 贊 聖
丙 ○
謝 金 象
謝 虺
謝 明 通
謝 洪 盆
謝鎮之承受訴訟
謝 金 柳
謝鎮之承受訴訟
謝 金 明
謝鎮之承受訴訟
謝 瑞 春
謝鎮之承受訴訟
謝 瑞 興
謝鎮之承受訴訟
謝 秀 琴
謝鎮之承受訴訟
謝 秀 鳳
謝鎮之承受訴訟
王謝秀足
謝鎮之承受訴訟
被上訴人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高等
法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一三號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人謝鎮於訴訟繫屬於本院時死亡，茲據被上訴人聲明由謝鎮之繼承人即上訴人謝洪盆、謝金柳、謝金明、謝瑞春、謝瑞興、謝秀琴、謝秀鳳、王謝秀足（下稱謝洪盆等人）承受訴訟，核無不合，先予敍明。
次查被上訴人主張：坐落彰化縣和美鎮○○路一一二四號土地係被上訴人乙○○所有；一一二五號土地係被上訴人甲○○所有，上訴人無正當權源，擅在系爭土地上各如原判決附圖所示部分搭建房屋，伊自得本於所有權之作用，請求上訴人拆屋還地等情，求為命：㈠、上訴人謝贊聖，丁○○將坐落一一二五號土地上如原判決附圖所示編號⑵部分○點○○一九公頃、編號⑶部分○點○一四七公頃之地上物拆除，將土地返
還甲○○；㈡、上訴人丙○將坐落一一二五號土地上如原判決附圖所示編號部分○點○○一三公頃、編號部分○點○○七一公頃、編號部分○點○○四二公頃之地上物拆除，將土地返還甲○○；將坐落一一二四號土地上如原判決附圖所示編號之一部分○點○○一四公頃、編號之一部分○點○○○二公頃、編號部分○點○○三五公頃之地上物拆除，將土地返還乙○○；㈢、上訴人謝金象將坐落一一二五號土地上如原判決附圖所示編號⑴部分○點○○二○公頃，編號部分○點○一一○公頃之地上物拆除，將土地返還甲○○；㈣、上訴人謝虺將坐落一一二五號土地上如原判決附圖所示編號部分○點○○六四公頃、編號之一部分○點○○○七公頃之地上物拆除，將土地返還甲○○；將坐落一一二四號土地上如原判決附圖所示編號部分○點○○二七公頃、編號部分○點○○一一公頃之地上物拆除，將土地返還乙○○；㈤、上訴人謝洪盆等之被繼承人謝鎮將坐落一一二五號土地上如原判決附圖所示編號部分○點○一二九公頃之地上物拆除，將土地返還甲○○；㈥、上訴人謝明通將坐落一一二五號土地上如原判決附圖所示編號部分○點○○一二公頃、編號部分○點○○三九公頃之地上物拆除，將土地返還甲○○；將坐落一一二四號土地上如原判決附圖所示編號之一部分○點○○三二公頃、編號之一部分○點○○六九公頃、編號部分○點○○五○公頃之地上物拆除，將土地返還乙○○之判決。上訴人則以：㈠、系爭土地原為祭祀公業謝先煥所有，該公業管理人將系爭土地售與被上訴人之前手陳學法、劉瑞及林汶宗，未經派下員全體共同決定，其買賣契約有瑕疵。且被上訴人與其前手間就系爭土地之買賣，並未支付對價，顯係惡意取得，不受土地法第四十三條之保護。㈡、被上訴人之前手明知系爭土地上有伊之房屋，未明示必須拆除而仍為買受，應有容忍伊繼續使用系爭土地之默示同意，不得請求伊拆屋還地。㈢、上訴人謝金象、謝贊聖、丁○○現住之房屋係其父之遺產，被上訴人未列全體繼承人為被告，為當事人不適格。㈣、系爭土地田賦均由伊之祖先及伊所繳納，應認兩造已成立租賃關係。㈤、伊占有系爭土地已符合時效取得地上權之規定，自屬有權占有等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張上述一一二四、一一二五地號土地分別為被上訴人乙○○、甲○○所有，而上訴人分別居住於系爭土地上如聲明所示房屋部分，及一一二四地號土地原所有權人為祭祀公業謝先煥，於七十八年五月四日出賣予訴外人陳學法並移轉登記，陳學法復於八十一年三月十二日出賣予被上訴人乙○○，並已為所有權移轉登記；同段一一二五地號土地原亦屬該公業所有，於七十七年十一月十五日出賣予訴外人劉瑞、林汶宗，彼二人復於八十一年六月三十日出賣予被上訴人甲○○，有土地登記簿謄本為證，並經第一審會同彰化縣和美地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，復為上訴人所不爭。被上訴人又主張上開房屋係各現占有人即上訴人等所自建。上訴人雖抗辯房屋乃其祖先所建云云，惟上訴人所提出之戶籍登記簿謄本，並不足以證明上開房屋為其被繼承人之遺產。房屋稅捐繳納通知書記載之面積與原判決附圖所示面積不符，該通知書仍不足證明系爭房屋為上訴人之先人所建。縱房屋為其先人所建，惟上訴人謝金象陳稱：附圖編號⒈⒓號房屋為伊之祖先所建，嗣後一代一代分產，茲已分給伊等語。足見上開房屋分歸謝金象，其自有處分權。編號２、３號房屋部分未辦保存登記，納稅義務人已由謝向變更為上訴人謝贊聖、丁○○二人名義，而有關納稅人申請繼承案件，依彰化縣稅捐稽徵處函覆：繼承人拋棄繼承者，應檢
附拋棄繼承權有關文件，並應加附印鑑證明辦理之，謝贊聖等二人係於六十八年四月十八日申請因繼承而變更納稅義務人名義，足證編號２、３號房屋，因其他繼承人拋棄繼承而由丁○○、謝贊聖繼承，該二人對該房屋自有處分權。上訴人丙○所占編號、之１、、之１、、號房屋無保存登記，據其陳稱：該房屋為其祖先所蓋，一代傳一代，嗣分給伊父，再分歸伊等語。足見其對上述房屋，亦有處分權。上訴人謝虺陳稱伊占有編號、、、之１號房屋無保存登記，為其祖先所蓋，一代一代分產，伊分到該房屋等語。足證謝虺對該房屋亦有處分權。上訴人謝明通陳稱：編號、、號房屋未辦保存登記，號房屋為伊所蓋，、號房屋為其祖父所遺留，現分給伊，嗣後更自認全部為其所蓋。足認謝明通對該房屋有處分權。上訴人謝鎮對於被上訴人主張編號號房屋為謝鎮所有一節不為爭執，足見謝鎮對該房屋有處分權。被上訴人以之為對造，自無不合。又系爭土地係祭祀公業謝先煥所出售，輾轉由被上訴人以買賣為原因取得所有權，在其所有權登記被依法塗銷以前，依土地法第四十三條規定，被上訴人對系爭土地之所有權有絕對效力。再按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之，除法律或契約有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條定有明文。系爭土地原為祭祀公業謝先煥所有，上訴人或其祖先縱為該公業派下員，在系爭土地出售以前，亦僅為公同共有人之一而已，其在該公同共有土地之特定位置建屋，應得全體公同共有人之同意，換言之，上訴人主張其有權在系爭土地上建屋，自應就基於祭祀公業規約或基於全體派下員大會決議或經全體派下員同意舉證證明之。惟上訴人迄未提出公業規約以資證明。而管理人選任增加契約書中記載之「此係二比喜從各無反悔」係指原管理人謝螺事務多，不能經常管理，族親再選舉謝彭、謝川、謝三德管理，此係二比喜從各無反悔之謂，並無一字半句涉及同意任何公同共有人得在系爭土地上之特定地點建屋居住，有該契約書可證。至祭祀公業謝先煥沿革一文中記載之「後裔子孫遂聚族相議」係指後裔子孫聚族相議於光緒三十三年間集資置產，創設祭祀公業謝先煥而言，並非記明任何公同共有人可在系爭土地之特定地點建屋，亦有該文可稽。而證人謝火𢙨並未證述上訴人及其祖先興建系爭土地上之房屋時曾得全體公同共有人同意。又上訴人既自陳自系爭祭祀公業成立後，其祖先乃至上訴人均為系爭祭祀公業之派下員，顯係基於派下員身分使用系爭土地，此身分迄系爭土地出賣時未變，自不可能基於地上權人身分使用系爭土地。且自七十七、七十八年間出售系爭土地與被上訴人之前手起算至今不過六、七年，縱自出售時起，上訴人係以行使地上權之意思而使用，亦不足地上權取得時效最短期間十年之期限，況上訴人尚未登記為地上權人，其主張已符合地上權時效取得之規定，有權使用系爭土地云云，為無足採。又上訴人原係本於公同共有之意思占有系爭原屬自己之土地，非使用借貸自明。其提出繳納田賦、房捐之收據，亦係以繳納自己土地田賦之意思而繳付，尚與租賃要件不符。上訴人既非有權占用系爭土地之特定位置建屋，即與土地、房屋同屬一人所有，而將土地與房屋分別出賣他人之情形有別，無最高法院四十三年台上字第六三九號及四十八年台上字第一四五七號判例之適用。上訴人既無權使用系爭土地，則被上訴人本於民法第七百六十七條規定訴請上訴人拆屋交地，自屬有理由。遂維持第一審所為上訴人敗訴之判決。又因第一審判決主文第五、第七、第九項之土地，跨越在一一二四地號及一一二五地號上，第一審判決及其附圖未予分開記載，而原判決附圖
已將之分開測量記載，因而將第一審判決主文第五項、七項、九項更正如原判決主文所示。經核於法洵無不合。上訴論旨仍執陳詞，並就原審採證認事之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日