最高法院民事判決 八十六年度台上字第三一三二號
上 訴 人 丙○○
被上訴人 蔡萬有
乙○○
甲○○
蔡國明
蔡金煌
蔡金信
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十四日台灣高等
法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第五五四號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台南市安南區○○○段三九四之一二二號土地為被上訴人蔡萬有所有，同段三九四之一二○號土地則為其餘被上訴人所有，上訴人未經伊同意，無權占用上開二筆土地如第一審判決附圖所示部分搭建廠房使用，爰依民法第七百六十七條規定求為命上訴人拆屋還地之判決。
上訴人則以：伊父蔡金城自民國五十四年間起即占用該地，將之填平並建屋使用，蔡金城死亡後由伊繼承，迄今占用該地建屋已逾三十年，已符合時效取得地上權之要件，伊並已於八十五年五月十五日向台南市安南地政事務所申請為時效取得地上權之登記，依法被上訴人不得請求拆屋還地等語，資為抗辯。原審審理結果，以：被上訴人主張坐落台南市安南區○○○段三九四之一二二號土地面積二七七平方公尺為被上訴人蔡萬有所有，同段三九四之一二○號土地面積一七○平方公尺為其餘被上訴人所有等情，業據其提出土地登記簿謄本附卷可證，而上開三九四之一二二號土地上有上訴人所有之鐵骨、鐵皮石綿瓦廠房面積一二二平方公尺及磚瓦造房屋面積一二四平方公尺，三九四之一二○號土地上有上訴人所有之鐵骨、鐵皮石綿瓦廠房面積一四二平方公尺之事實，亦經第一審履勘現場並囑託台南市安南地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。按因時效完成而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又於起訴前如已申請地上權登記，經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得之要件，為實體上之裁判。查本件上訴人固曾於八十五年五月十五日就系爭三九四之一二○號及三九四之一二二號土地，向台南市安南地政事務所申請為時效取得地上權之登記，經該地政事務所通知補正：「本案部分住宅，部分道路，尚有違反都市使用之虞，請分割後再續。」，有上訴人提出之補正通知書及原審向台南市安南地政事務所函調之系爭土地時效取得地上權登記聲請案件資料在卷可稽。惟查地上權為一種物權，主張取得時效首須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取
得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有。占有人主觀上如係以所有之意思行使權利，而非以行使地上權之意思占用系爭土地，即與因時效得請求登記取得地上權之要件不符。本件上訴人於原審自承於其父買下毗鄰之同段三九四之十四號土地後，一直以為系爭土地亦為其所有，而將原本低窪之土地填平，在其上建屋使用，直至八十五年四月二十四日被上訴人申請測量後，才知系爭土地非其所有等情，足見上訴人之父主觀上誤認系爭土地為其所有，而非以行使地上權之意思占用系爭土地，顯與因時效完成得請求登記地上權之要件不符。則其以已向地政機關申請為時效完成取得地上權登記，被上訴人不得訴請拆屋還地為抗辯，即非可採。此外，上訴人不能證明其占有系爭土地有何正當權源，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人將三九四之一二二號土地上如第一審判決附圖所示面積共二四六平方公尺之建物拆除，將土地交還被上訴人蔡萬有，及將三九四之一二○號土地上如第一審判決附圖所示面積一四二平方公尺建物拆除，將土地交還被上訴人乙○○、甲○○、蔡國明、蔡金煌、蔡金信，即屬正當。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核並無違誤。本院按上訴人先後於八十五年七月十一日、同年十二月十八日、八十六年一月十六日歷次狀載內容與其於八十五年十二月十八日準備程序所為言詞陳述雖略有出入，然上述三次狀載內容亦無從證明上訴人之父於占有之始其主觀上即係以行使地上權之意思而建屋使用，原判決斟酌全辯論意旨，認以上述準備程序之言詞陳述內容為可採，乃援為上訴人不利之論斷，顯係其取捨證據之職權行使，至上述三次狀載內容雖與前開陳述內容略有出入，原判決漏未說明取捨之意見，但與上訴人應受敗訴判決不生影響。上訴論旨，以前開情詞指摘原判決不當，並就原判決其他已說明事項，泛言未論斷，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 三 日