最高法院民事判決 八十六年度台上字第三一一五號
上 訴 人 裕鵬營造股份有限公司
法定代理人 陳宗興
訴訟代理人 楊盤江律師
上 訴 人 大棟營造股份有限公司
法定代理人 陳川林
訴訟代理人 陳純仁律師
右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十五年五月二十日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度重上字第一八七號），各自提起上訴（上訴人裕鵬營造股
份有限公司為一部上訴），本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人大棟營造股份有限公司之上訴及命其再給付暨駁回上訴人裕鵬營造股份有限公司請求再給付新台幣肆佰貳拾陸萬參仟參佰陸拾柒元伍角及其利息之上訴與各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人裕鵬營造股份有限公司（下稱裕鵬公司）主張：對造上訴人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）向訴外人嘉義縣政府承攬布袋海埔新生地第二期開發工程，於民國八十一年十月十七日將其中關於抽砂填地一百五十萬五千三百五十五立方公尺部分工程，轉由伊承攬，兩造約定工程款以每立方公尺新台幣（下同）五十二元五角計算，按實際抽砂數量，由伊每月提出計價申請，經大棟公司認定並扣除百分之十保留款後給付之。伊依約開工，抽砂填地，已填之土方合計一百四十三萬四千五百零七立方公尺，而大棟公司僅以一百二十八萬立方公尺計價，尚有十五萬四千五百零七立方公尺未予計價，連同已計價部分百分之十之保留工程款六百七十二萬元，大棟公司共積欠工程款一千四百八十三萬一千六百十七元五角。大棟公司於八十二年十二月三十一日函知終止本件契約，伊覆函同意終止等情，求為命大棟公司如數給付，並加給法定遲延利息之判決（裕鵬公司另請求，大棟公司對於完成之填區遲延覆蓋，致伊已抽取之砂大量飛失，應賠償損失一千七百四十四萬六千五百八十一元及其利息部分，業經原審維持第一審所為裕鵬公司敗訴之判決，未據其聲明不服，已告確定）。上訴人大棟公司則以：裕鵬公司所填土方僅一百二十六萬七千一百十九立方公尺，又因裕鵬公司施工錯誤及延誤，致伊損失三千零六十八萬三千一百六十五元，得與裕鵬公司請求之工程款抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為大棟公司敗訴部分之判決，駁回其上訴，並命其再給付七百十八萬六千六百五十元本息，又維持第一審駁回裕鵬公司請求大棟公司再給付四百二十六萬三千三百六十七元五角本息部分之判決，駁回其上訴，係以：裕鵬公司前揭主張兩造訂立上開承攬契約，伊施工至八十二年十二月，尚有部分工程未完成之事實，已據其提出工程承攬合約書為證，並為大棟公司所不爭。查大棟公司雖於八十二年十二月三十一日以裕鵬公司施工進度落後為由，向裕鵬公司為終止契約之意思表示，並以嘉義縣政府分別於八十二年四月二十三日、八十二年八月二十日另行指定二個抽砂區，裕鵬公司工程進度落後之原因，並非無砂可抽。惟裕鵬公司否認大棟公司已將嘉義縣政府指定二個抽砂區之函件轉知伊，而大棟公司並未舉證以實其說。且兩造於八十二
年十一月五日開會決定：「抽砂區距離過遠作業不易，待業主（即嘉義縣政府）另指定砂區後裕鵬公司擬增派抽砂機組進入本區作業」。裕鵬公司雖曾催告大棟公司指定抽砂區，大棟公司迄未指定之，裕鵬公司自屬無從繼續抽砂填土之工作，裕鵬公司之工程進度落後，即非可歸責於裕鵬公司。大棟公司辯稱，因裕鵬公司工程進度落後而終止契約云云，尚非可採。大棟公司向裕鵬公司為終止契約之意思表示，裕鵬公司雖不同意大棟公司終止契約之理由，但亦同意終止契約，並向大棟公司為終止契約之意思表示，大棟公司對該終止契約之意思表示並無異議，應認兩造已合意終止契約。經查大棟公司向嘉義縣政府承攬本件工程，關於抽砂填地工程部分，每月依約向嘉義縣政府申請估驗，其計價數量業經僑龍工程顧問股份有限公司（下稱僑龍公司）所屬在現場勘測後，報請嘉義縣政府據以核定為大棟公司工程完成數量，且大棟公司對僑龍公司每月勘測之計價數量未曾爭執而予認可，該數量應可認為係經大棟公司檢查合格部分之工程之數量，亦即裕鵬公司完成本件承攬工程之數量，是兩造於八十二年十二月三十一日終止承攬契約時，由僑龍公司估驗之完工數量一百三十五萬三千三百立方公尺，應認為係裕鵬公司已完成之數量。裕鵬公司延誤本件工程非可歸責之，已如前述。大棟公司辯稱，終止契約後，裕鵬公司未完工部分，改由芳隆土木包工業承包，致損失七百八十一萬六千六百五十元；又因施工期間延後九個半月，多支出人事費、房租、水電、辦公費等管理費用三百九十萬元，怪手二台、堆土機三台費用一千二百二十五萬五千元，均請求抵銷云云，不可採取。又查裕鵬公司雖有在西南側抽砂，惟裕鵬公司違約抽砂之數額為何，及大棟公司有無回填，大棟公司並未能證明之，其以推測之數額請求裕鵬公司賠償違規抽砂六萬立方公尺之損害五百四十萬元，亦非有據。復查大棟公司並未證明確係因裕鵬公司之抽砂工程，致生損害於附近養蚵棚架，大棟公司以其妥協之賠償額，歸責於裕鵬公司，並要求賠償一百二十萬元，亦無可採。綜上所述，上訴人裕鵬公司完成之工程數量為一百三十五萬三千三百立方公尺，扣除大棟公司已給付工程款部分之一百二十八萬立方公尺，尚餘七萬三千三百立方公尺，以每立方公尺五十二元五角計算，大棟公司尚應給付三百八十四萬八千二百五十元。加上大棟公司預扣一百二十八萬立方公尺之百分之十工程款六百七十二萬元，大棟公司共應給付裕鵬公司一千零五十六萬八千二百五十元。從而上訴人裕鵬公司本於承攬之法律關係，請求大棟公司給付一千零五十六萬八千二百五十元及其法定遲延利息，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。第一審就上開應准許而超過三百三十八萬一千六百元部分，為上訴人裕鵬公司敗訴之判決，尚有未洽，應予廢棄，改判命大棟公司再給付七百十八萬六千六百五十元本息等詞，為其判斷之基礎。查卷附上開大棟公司八十二年十二月三十一日函以，裕鵬公司逾期限未完工，且落後工程進度達百分之十以上，依兩造訂立之工程承攬合約書第六條第一款及第二款之約定，自八十三年一月一日起終止上開合約。而裕鵬公司八十三年一月四日函以，大棟公司依上開合約書第六條第一款及第二款終止合約，尚屬無據，惟大棟公司既乏繼續履約之誠意，伊亦同意終止合約（見外放證物原證三號、原證四號）。則大棟公司係依約行使終止權之意思表示，而裕鵬公司為合意終止契約之意思表示，兩造之意思表示並非一致，本件承攬契約究係何日如何終止，倘係合意終止，兩造如何達成終止契約之合意，首待澄清，原審遽認兩造已同意終止本件契約，於八十二年十二月三十一日終止，即有可議。次查卷附八十三年四月二十三日布袋海埔新生地第二期開發工程
協調會議紀錄結論㈠記載：「抽砂區位置除原有合約圖面規定之航道外，其不足部分依合約規定指定航道抽砂區南北兩側各約一○○公尺為新增抽砂區」（見第一審卷二三五頁）。而上開裕鵬公司八十三年一月四日函（二）－記載：「本公司除在航道抽砂外，亦在其南北兩側各一○○公尺之區域抽砂」等語，似不否認其已知悉該新增抽砂區，並已在該區抽砂。又依兩造均參加之八十二年十一月五日布袋海埔新生地第二期開發工程抽砂進度第四次會議紀錄紀載：「抽砂區距離過遠作業不易，待業主另指定砂區後裕鵬公司擬增派抽砂機組進入本區作業」（見第一審卷六三頁）。則其所謂「抽砂區距離過遠」，係指何處之抽砂區而言，原審悉未調查審認，遽謂大棟公司未將嘉義縣政府於八十二年四月二十四日、同年八月二十日另指定二抽砂區轉知裕鵬公司，亦嫌率斷。復查裕鵬公司一再主張，本件兩造間每月計價之抽砂填地數量，及大棟公司與嘉義縣政府間之月報數量，倘係準確計算，則二者每月之數量應屬相同，惟二者每月之數量無一相符，足證均屬概略估計之數量云云（見原審卷二五頁背面、四二頁、四三頁、一八三頁背面）。此與認定裕鵬公司實際已完成本件工程之數量攸關，亦有進一步調查說明之必要。末查第一審判決係認大棟公司終止本件契約後，將裕鵬公司未完成之抽砂工程二○八、四四四立方公尺，改由芳隆土木包工業承攬，每立方公尺單價九十元，因而受損害七百八十一萬六千六百五十元（(90元-52.5元)×208,444=7,816,650元)，大棟公司以之互相抵銷，應予准許（見第一審卷三四九頁正面）。惟其嗣又謂大棟公司主張抵銷七百十八萬六千六百五十元，應予扣除，因而大棟公司應給付三百三十八萬一千六百元云云（見第一審卷三五○頁正面），後者顯係誤寫誤算，原審竟以該誤算之結果，據為本件判決之基礎，尤有未合。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十四 日
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