最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三二八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反商業登記法案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年
六月廿五日第二審確定判決（八十六年度上易字第一四五九號，起訴案號：台灣彰化
地方法院檢察署八十五年度偵字第九七七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又依七十八年十月二十三日修正公布之商業登記法第三十三條係規定『違反第八條第三項（商業不得經營其登記範圍以外之業務）規定者，主管機關除命令商業停止其經營登記範圍外之業務外，處商業負責人一千元以上五千元以下罰鍰；其拒不遵令停止經營登記範圍外之業務者，由主管機關再處商業負責人三千元以上一萬五千元以下罰鍰』，『商業負責人經主管機關依前項規定再處罰鍰，仍不停止經營登記範圍外之業務者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金』，並未規定須經第三次處以罰鍰，始負刑事責任。本件原判決以被告甲○○為商業負責人，因違反商業登記法第八條第三項之規定，僅經主管機關處罰鍰二次，依同法第三十三條第一項規定，未達三次，因認被告之行為自屬不罰等情，逕行駁回檢察官之上訴，而諭知被告無罪之判決，顯與商業登記法第三十三條之規定不符，其判決顯有不適用法則之違法。又裁判書應記載受裁判人之姓名，亦為刑事訴訟法第五十一條第一項所規定。本件係檢察官為被告之不利益提起上訴。則檢察官即為受裁判人，原判決當事人未記載檢察官為上訴人，亦屬於法有違。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。另按商業登記法第卅三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，主管機關除命令商業停止其經營登記範圍外之業務外，處商業負責人一千元以上五千元以下之罰鍰；其拒不遵令停止經營登記範圍外之業務者，由主管機關再處商業負責人三千元以上一萬五千元以下罰鍰」。第二項規定：「商業負責人經主管機關依前項規定再處罰鍰，仍不停止經營登記範圍外之業務者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金」。依上開規定，商業負責人違反商業登記法第八條第三項之規定，經營登記範圍以外之業務，經主管機關命令停止，並處罰鍰後，仍拒不遵令停止經營登記範圍外之業務，經主管機關再處罰鍰，而仍不停止經營登記範圍外之業務，即應處以刑罰，並不以經主管機關三次處以罰鍰為必要。本件檢察官起訴之被告犯罪事實為「被告甲○○係彰化縣彰化市○○路○段五六二號富士仙行負責人，明知該富士仙行登記之營業項目為日用百貨買賣，竟違反商業登記法之規定，於民國八十二年間起未經依法申請營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍外之旅賓舘業，經主管機關彰化縣政府依商業登記法第八條第三項、第卅三條第一項規定，於八十三年六月卅日及八十三年十一月四日再處罰鍰，仍不停止經營登記範圍以外之業務，復於八十五年十一月十九日經
彰化縣政府查報，認被告涉有商業登記法第卅三條第二項之罪嫌」等情，第一審則以商業登記法第卅三條第二項之罪，以商業負責人因違反規定經營登記範圍外之業務，經主管機關三次處以罰鍰後，仍拒不遵令停止經營登記範圍以外之業務始足構成，本件被告為商業負責人，經營登記範圍以外之業務，僅經主管機關彰化縣政府先後於八十三年六月卅日及同年十一月四日兩度處以罰鍰，其雖於八十三年十一月十九日再為主管機關查報，但並未經第三次處以罰鍰，尚不符商業登記法第卅三條第二項所定處以刑罰之要件，乃諭知被告無罪，自有誤解上開法條之規定，而有判決不適用法則之違法，案經檢察官提起第二審上訴，原審不加糾正，竟仍以同一理由維持第一審之違法判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦同有判決不適用法則之違背法令。又本件係由檢察官提起第二審上訴，被告並未上訴，乃原判決於當事人欄並未列檢察官為上訴人，竟列被告為「上訴人即被告」，亦有未當，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項違法，尚非於被告不利，僅應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十二 日