臺灣臺北地方法院民事判決 95年度簡上字第231號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
被 上訴人 創紀錄不動產仲介經紀業有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 王惠光律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國95年3
月3日本院台北簡易庭94年度北簡字第29220號第一審判決提起上
訴，本院於96年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁拾捌萬伍仟肆佰捌拾捌元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國94年3月1日任職伊樹林加 盟店為不動產仲介營業員，分別簽立員工服務志願書及切結 書（以下依序簡稱系爭志願書、切結書）。依系爭切結書約 定，上訴人同意於任職期間內，配合伊管理政策，倘私下與 屋主售受及經營房地產投資事業，致破壞伊形象與經營理念 ，伊將依法追回應有之服務費，並加罰新台幣（下同）50萬 元；另系爭志願書第2條亦約定，上訴人如有違背伊各項規 章、志願書、約定書、虧短銀錢損壞物、不服從調遣或任何 不當行為等情，致伊遭受損害，均由上訴人及連帶保證人負 責及賠償。因上訴人於任職期間，多次違反上開約定，致伊 商譽損失。爰依系爭志願書、切結書之約定，求為判命上訴 人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年9月30日 ）起算之法定利息；並願供擔保，請准宣告假執行等語。二、上訴人則以：系爭切結書乃被上訴人預定用於與所有受僱勞 工一同簽立之契約條款，目的為限制所有不動產經紀人員在 任職期間內從事一切不動產買賣行為，核屬過度限制其員工 自由處分財產。又被上訴人以經濟上之優勢，片面於該切結 書中加重受僱員工責任，對受僱員工有重大之不利益，且顯 失公平，依民法第247條之1規定及誠信用原則，應屬無效。 另系爭切結書所規範之內容並不明確，且以被上訴人主觀認
知為主，毫無客觀標準，令所有任職員工，難知如何遵行； 即令系爭切結書有效，亦應就其內容為合理解釋。被上訴人 既以不動產仲介為營業項目，主要收入為不動產成交後之居 間仲介費，應以其員工有從事不動產買賣，致破壞其形象與 經營理念，並受有服務費之損害時，始有系爭切結書之適用 ，否則即無賠償之可言。又伊銷售坐落台北縣樹林市○○街 ○段255巷1弄5號房屋（下稱案一房屋），乃於離職後所仲介 交易，與被上訴人無關，況該屋嗣因訴外人林顯誠違約不買 ，買賣雙方經由台北縣樹林市公所調解委員會調解成立，被 上訴人亦未參與調解，伊即無違反系爭切結書之約定。另伊 與訴外人陳鳳琴於合作購買同市○○街91號6樓房屋（下稱 案二房屋）前，已先告知被上訴人，且於94年4月21日簽約 後，將服務費41,500元交由被上訴人簽收無誤，被上訴人復 於伊薪資中列明該項交易獎金，且該屋嗣再簽回委由被上訴 人銷售，伊自無違反規約，被上訴人更無損失。而伊處理坐 落台北縣鶯歌市○○○街9號5樓房屋（下稱案三房屋）之銷 售案，並無隱瞞屋況或任何不當情事，被上訴人亦未因此受 損或與買方有何協商，尚難徒憑訴外人即買方侯庚宏片面向 消保官提出申訴，即遽謂伊有違規致損害於被上訴人之情事 。至伊已成年子女巫明芝、巫明憲欲購買坐落台北縣樹林市 ○○街○段31巷1號6樓、1號7樓（以下依序簡稱案四、五房 屋），因伊對房屋交易過程較為熟稔，渠等乃委託伊前往簽 約暨處理相關事宜，況上開房屋係委託訴外人中信房屋樹林 中山加盟店銷售，顯與被上訴人無關，被上訴人不可能因該 屋之交易而受益，亦無損害可言，被上訴人請求伊賠償，即 乏所據。縱認伊應負賠償之責，因系爭切結書約定之罰金50 萬元過高，請求依民法第252條規定予以酌減。又被上訴人 尚欠伊「大富大貴」及「全新華廈」二案銷售業績獎金共計 114,512元，經伊催告給付未果，爰主張與本件請求之罰金 抵銷等語為辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實（見本院卷第41頁及第167頁）： ㈠上訴人有簽立系爭志願書、切結書（原證1、2）。 ㈡上訴人於離職後之94年7月28日，經訴外人吳黛玲授權與 林顯誠簽立案一房屋之購屋契約書。
㈢案四房屋於94年6月24日登記予巫明芝，案五房屋於94年6月 16日登記予巫明憲。
㈣陳鳳琴購買案二房屋，被上訴人有收受該案服務費41,500
元，並給付上訴人獎金，該屋嗣後再簽回由被上訴人銷售 。
五、兩造爭執要點（見本院卷第41-42頁及第166-167頁）： ㈠系爭切結書有無顯失公平？
㈡上訴人有無毀損被上訴人商譽之行為？
㈢上訴人有無與屋主私相售受之行為？
㈣系爭切結書約定之罰金50萬元有無過高？ ㈤被上訴人是否尚未給付上訴人「大富大貴」及「全新華廈 」二案銷售業績獎金之獎金？
六、關於系爭切結書有無顯失公平部分：
㈠被上訴人為不動產仲介業者，須提供資金建立辦公、廣告 及品牌形象資源（品牌必須要繳交加盟金、權利金、月費 ，被上訴人為力霸房屋之加盟店，必須繳交上述費用予力 霸房屋），其唯一收入即為仲介房屋買賣租賃等交易之服 務費 (佣金)；倘所屬員工利用被上訴人建立之上開資源 ，與屋主私相授受，未將成交個案告知被上訴人，獨享仲 介服務費，規避被上訴人原可收取之仲介服務費，使被上 訴人承擔所有管銷費用而無所獲，顯非事理之平。是被上 訴人為維繫公司內部管理制度之有效運作，要求所屬員工 簽立切結書，要求所屬員工「不得與屋主私相售受及經營 房地產投資事業，而破壞公司之形象與經營理念」（見原 審卷第6頁），即要求員工不得為違背公司利益之事情， 否則須就其行為對被上訴人負責，合於公司員工對公司所 負競業禁止義務之精神，屬於一般不動產仲介公司對其員 工之正當合理要求，難謂有悖常理。
㈡所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契 約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則， 即受不締約之不利益，此際，始應適用衡平原則之法理， 以排除不公平之「單方利益條款」，蓋此情形，倘貫徹「 締約自由原則」將使居於經濟上弱者之一方，無締約之可 能，而忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約 ，該條款亦應認違反衡平原則而無效，以符平等互惠原則 。查系爭切結書雖屬定型化契約，惟其本質仍合於競業禁 止之精神，以上訴人對於任職被上訴人公司之忠誠度而言 ，其簽立系爭切結書，並非居於經濟上弱者而為，且無加 重責任、拋棄權利或限制行使權利之情形；而被上訴人取 得系爭切結書，並未獲取任何利益，亦未免除或減輕預定 責任之情形，是上訴人既已同意系爭切結書內容而簽立， 並未證明系爭切結書之約定，對其有何重大不利益之情形 ，且按其情形顯失公平者，尚難認系爭切結書之約定，合
於民法第247條之1各款規定而無效，更難謂有何違背誠信 原則之情形。上訴人所辯系爭切結書顯失公平，依民法第 247條之1規定及誠信用原則，應屬無效云云，要無可取。七、關於上訴人有無毀損被上訴人商譽之行為部分： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同 。民法第184條第1項定有明文。又關於侵權行為損害賠償 之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害，亦 即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例參照） 。
㈡台北縣政府於94年8月29日函知被上訴人，定於94年9月14 日在該府法制室會議室協商侯庚宏申訴購屋解約糾紛案等 語，因庚宏申締約時間為94年5月16日，購買之不動產為 案三房屋及其基地，適為上訴人仍任職被上訴人期間，上 訴人亦不否認該仲介交易案為其所經手處理者，而觀諸庚 宏申之申訴內容，略稱：仲介隱瞞屋況，未說明合約內容 及賣價不實，不合乎當地行情之蓄意欺騙行為等情，固有 侯庚宏申訴案資料表可稽（見原審卷第37、38頁）。惟查 被上訴人就侯庚宏申訴案之後續處理結果，未予說明，尚 難遽認上訴人確有如侯庚宏所指蓄意欺騙等節情事，亦難 徒憑侯庚宏之指訴，即謂上訴人違反仲介業之交易原則及 被上訴人營業管理規章，或破壞被上訴人形象及經營理念 。況被上訴人迄未舉證證明其因此給付侯庚宏賠償金之事 實，難認其商譽有受損之情事。揆諸前開說明，被上訴人 既無損害發生，上訴人即無賠償之可言，被上訴人自不得 依系爭切結書約定，請求上訴人給付罰金50萬元，以賠付 所謂之商譽受損。
八、上訴人有無與屋主私相售受之行為部分：
㈠被上訴人主張上訴人於94年7月30日自其公司離職等語， 業據提出上訴人所不爭執真正之離職單、勞工保險退保申 報表等件為證（見原審卷第7頁，本院卷第95頁），並經 證人即上訴人前同事丙○○結稱其於94年7月30日製作上 訴人勞工保險退保申報表等語無誤（見本院卷第83頁正面 ），復經證人即被上訴人前店長甲○○於96年4月20日在 本院結稱上訴人係於94年7月30日離職等語明確（見本院 卷第103頁正面），應堪信為真實。上訴人雖辯稱其早於9 4年7月27日離職云云，並提出訴外人即其同事戊○○、丙 ○○、丁○○、黃鈺婷出具之聲明書、值班表、通聯記錄 （見原審卷第88-92頁）及證人丙○○、丁○○、戊○○ 為證。惟查：
⒈上開值班表、通聯記錄均無法證明上訴人於94年7月27 日離職之事實。
⒉證人丙○○於96年3月2日在本院固結稱上訴人於94年7 月27日來辦離職，其隔天看到上訴人位置被坐走，才趕 快辦退保云云（見本院卷第83頁反面），但依丙○○所 製作之上訴人勞工保險退保申報表日期，卻記載上訴人 退保日期為94年7月30日，並非94年7月27日之翌日，其 僅以作業漏掉一語帶過上開矛盾之處，顯與常情不合， 況丙○○嗣又證稱上訴人於94年7月27日以後，還有再 回來公司等語，且自被上訴人公司離職後，轉赴上訴人 以其子巫明憲名義開設之茶米不動產仲介經紀有限公司 任職（上訴人擔任店長，見本院卷第82頁反面、213頁 正面），則其所述上訴人於94年7月27日離職一節，尚 無可採。
⒊證人丁○○既無法確定上訴人離職日期（見本院卷第84 頁反面），則上開聲明書即失真。況丁○○自被上訴人 公司離職後，即轉赴茶米不動產仲介經紀有限公司任職 （見本院卷第82頁反面），其證詞有偏頗上訴人之嫌， 自難採為有利於被上訴人之認定。
⒋證人戊○○於96年6月1日在本院雖結稱上訴人於94年7 月27日離職云云（見本院卷第119頁正面），但其證詞 顯與上訴人自填離職日期96年7月30日不符，且與上訴 人勞工保險退保申報表退保日期相異，上開聲明書亦失 真；況戊○○曾借名供上訴人與訴外人即案四房屋原所 有人林建民簽訂不動產買賣契約（詳後述㈣理由），嗣 又至茶米不動產仲介經紀有限公司任職，彼此有利害關 係，其此部分之證詞，難為有利於上訴人之認定。 ⒌至黃鈺婷出具之聲明書，既為私文書，且經被上訴人否 認真正，上訴人復未舉證以實其說，亦難採信。 ㈡上訴人於94年7月28日逕以個人名義在案一房屋買主林顯 誠住處，與林顯誠簽訂購屋契約，有購屋契約及申訴資料 表可稽（見原審卷第8、9頁），縱令案一房屋成立之日在 上訴人離職後，且買賣雙方已經調解成立，有調解書可按 （見原審卷第94頁），但仍無礙上訴人於任職被上訴人公 司期間，即已私下經營房地產投資事業之競業行為，規避 繳交仲介服務費予被上訴人之情形，致被上訴人無法獲取 仲介服務費之事實，應認其有違反系爭切結書所載禁止行 為之約定。
㈢上訴人於94年12月2日在原審自認陳鳳琴僅係購買案二房 屋之人頭，已給付人頭費予陳鳳琴等語（見原審卷第31頁
），有合約書及支票可稽（見原審卷第36、109頁），堪 認上訴人於任職被上訴人公司期間，經營房地產投資事業 。至上訴人所辯案二房屋之交易已先徵得被上訴人之同意 一節，非惟為被上訴人所否認，且證人即被上訴人店長己 ○○亦證稱無印象上訴人有告知此事及繳交佣金等語（見 本院卷第107頁），況被上訴人倘同意上訴人可以自行購 買房屋等經營房地產投資事業者，上訴人顯無利用陳鳳琴 充當人頭而購屋，並給付人頭費之必要。足見案二房屋之 交易應屬上訴人與屋主私相售受之情形。
㈣案四、五房屋雖依序登記為上訴人子女巫明芝、巫明憲所 有，有建物登記謄本、台北縣樹林地政事務所審查異動索 引、土地登記申請書等件可稽（見原審卷第39-42、45、 46、51-71頁），惟查巫明芝係73年12月3日出生，巫明憲 係72年12月25日出生，於交易當時，甫成年未久，有戶籍 謄本及身分證影本可稽（見原審卷第62、71頁），觀其經 濟狀況，顯無能力購屋，自無委託上訴人簽約暨處理相關 事宜之可言；況上訴人於95年2月17日在原審自認案四、 五房屋係由其買賣等語無誤（見原審卷第150頁），證人 戊○○亦證稱該房屋本來係要委託被上訴人公司處理，由 其處理，因服務費關係，才由上訴人女兒巫明芝購買，巫 明芝未見過該屋，訂金係上訴人給付等語明確（見原審卷 第151頁），且有案五房屋所有人郭晉誠簽署之委託銷售 契約書、戊○○與案四房屋原所有人林建民簽訂之不動產 買賣契約書可稽（見本院卷第183-190頁、原審卷第135- 140頁），應認上訴人係為自己而為案四、五房屋之交易 。因案四、五房屋依序於94年6月24日、94年6月16日登記 為巫明芝、巫明憲所有之時，上訴人仍任職被上訴人公司 ，且案四房屋旋於94年11月24日移轉登記予訴外人張麗真 ，案五房屋則原本係由上訴人與郭晉誠簽約交易，有建物 登記公務用謄本、台北縣樹林地政事務所審查異動索引及 不動產買賣契約書等件可稽（見原審卷第47-50、142-147 頁），參以上訴人自認其向屋主接洽時，有表明其係被上 訴人之營業員，但未向被上訴人報備此事，其將房屋裝潢 後，於3、4個月後出售牟利，其暫時用戊○○名義購買案 四房屋等情（見原審卷第150-151頁），核與證人甲○○ 於95年2月17日在原審所述上訴人未報備公司曾為案四、 五房屋之買賣等語相符（見原審卷第150頁），顯見上訴 人利用被上訴人之資訊及名氣，私下就案四、五房屋為買 賣之交易行為，自係隱瞞被上訴人而為經營房地產投資事 業之行為至明。
㈣綜上，上訴人就案一、二、四、五房屋之交易，或係與屋 主為私相售受之行為，或係經營房地產投資事業之行為， 致被上訴人獲利減少，並破壞被上訴人之經營理念。是被 上訴人主張上訴人有系爭切結書所指違規行為，違反系爭 志願書第2條約定等語，為可採信；上訴人所辯其無違規 、違約行為云云，要無可取。
九、關於系爭切結書約定之罰金50萬元有無過高部分： ㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額。民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。 又按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得 依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相 當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照 債權人所受利益減少其數額」、「約定之違約金是否過高 ，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一 切利益為衡量之標準」、「約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此 規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會 經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非 謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是 否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己 事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之 約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於 訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約 時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實 現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法 院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約 時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無 異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對 債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護 」，最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判 例、92年度台上字第2747號判決要旨參照。 ㈡系爭切結書約定上訴人之作業應以被上訴人商譽為重，不 得與屋主私相售受及經營房地產投資事業，致而破壞被上 訴人之形象與經營理念，否則被上訴人將追回應有之服務 費外，另加罰50萬元等情，並無不合理之處，已如前述，
且每位員工所簽訂之切結書所載罰金數額均相同，此觀訴 外人即被上訴人員工劉文和、吳丹心、丁○○、戊○○、 杜元中出具之切結書自明（見本院卷第88、94、148頁） ，並無厚此薄彼之情況，其目的在確保員工盡忠職守，維 護被上訴人之商譽與形象，亦避免發生競業之情事，應認 該罰金之約定，屬於懲罰性違約金之性質。再參以內政部 89年7月10日台（89）內中地字第8979517號函示，現今不 動產經紀（仲介）業可取得的仲介服務費用高達6%等情（ 見本院卷第177頁），倘仲介市價500萬元之房屋成交者， 其仲介費用即高達30萬元。是上訴人於簽立系爭切結書時 ，應已衡量本身履約之能力及可獲得之業績獎金等利潤條 件，本於契約自由原則而出具系爭切結書予被上訴人，自 應受系爭切結書所載罰金即懲罰性違約金條款之約束。依 前揭說明，本院審酌上情及社會經濟狀況，與兩造之利益 損害暨上訴人違反系爭切結書情節，認系爭切結書所載罰 金50萬元之約定，尚無過高之情事，衡無酌減之必要。上 訴人於事前既未本於誠信原則履約，於任職被上訴人期間 ，仍為競業行為，致被上訴人獲利減少，事後又未舉證證 明上開罰金有何過高之處，其空言主張應予酌減云云，殊 無可採。準此，被上訴人依系爭切結書約定，請求上訴人 給付50萬元，洵屬有據。
十、關於被上訴人是否尚未給付上訴人「大富大貴」及「全新華 廈」二案銷售業績獎金之獎金部分：
㈠上訴人主張被上訴人尚欠其就「大富大貴」及「全新華廈 」二案之銷售業績獎金共計114,512元，屢經催討無效等 語，業據提出存證信函等件為證（見本院卷第33-40頁） ，並經被上訴人自認：「上訴人95年9月6日狀紙附表所載 之『大富大貴』及『全新華廈』兩案子之應扣稅金及應付 獎金的金額並沒有問題」等語無誤，有被上訴人96年1月 19日陳報暨調查證據聲請狀可稽（見本院卷第72頁），應 堪信為真實。
㈡被上訴人雖辯稱上訴人就「大富大貴」及「全新華廈」二 案未交接清楚云云，惟並未舉證以實其說，且經本院於96 年10月15日、96年10月22日二次通知其於五日內陳報上訴 人所指銷售「大富大貴」、「全新華廈」案，被上訴人已 收之服務費、上訴人應得之業績獎金及其計算數據，併相 關銷售資料等情（見本院卷第134、137頁），被上訴人收 文後，迄至言詞辯論期日止，均未提出，應認被上訴人前 揭所辯非實，被上訴人自應給付上訴人前開二案之銷售業 績獎金114,512元。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條 第1項前段定有明文。查被上訴人應給付上訴人前開二案 之銷售業績獎金114,512元，屢經上訴人催請給付無效， 已如前述，則上訴人以95年9月7日上訴理由狀繕本為抵銷 之意思表示，合於上開規定，應認於被上訴人給付上訴人 之前開業績獎金範圍，與上訴人應給付被上訴人之罰金， 發生抵銷之效力。準此，被上訴人僅得請求上訴人給付 385,488元本息。
十一、從而，被上訴人依系爭切結書，請求上訴人給付385,488 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年9月30日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。上開不應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示 。另上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，併依職 權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回 其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本 判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日 民事第六庭 審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫
法 官 陳文正
不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日 書記官 黃菀茹
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