最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六四二二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
辛○○
甲○○
戊○○
己○○
乙○○
丁○○
上訴人即被告 庚○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年六月十
一日及八十六年七月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第三二九號、八十六年度
上易字第三七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度少連偵字第二三
八號、八十四年度少偵字第四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於庚○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告庚○○因謝○宗（已判刑確定）之弟謝○傑於民國八十四年九月初，在彰化縣員林地區遭不詳姓名之人砍傷，謝○宗為求報復，遂於八十四年九月二日晚，在彰化縣田中鎮○○路○段○○○巷○號住處，向庚○○、張○寶（已判刑確定）等人提議，欲邀集彼等及友人前往彰化縣員林地區尋仇。翌日晚上，庚○○與謝○宗、蕭○宗、張○寶、葉○成、陳○科、曾○煒、盧○豪、高○智、陳○廷（以上九人均判刑確定）及不詳姓名綽號「恐龍」、「阿吉」、「阿助」、「不仔」等，依約在彰化縣田中鎮○○○○○會合。由張○寶持蕭○裕所有借給葉○成之瓦斯長槍一支，庚○○持高○智所有之掃刀一支，及其自己所有可發射子彈，具有殺傷力之仿半自動手槍一支、子彈二顆（已射擊完畢），及其所有另一支缺少部分零件，不具殺傷力之手槍一支，高○智並將庚○○是日借得之玩具長槍一支（未扣案）放置於機車腳踏板上，謝○宗則携帶其所有之木劍一支，曾○煒携帶武士刀一支，陳○廷、盧○豪等亦分別携帶刀械（未扣案），以單獨或互載之方式，駕駛機車共同前往彰化縣員林鎮，欲尋找年紀與彼等相仿並騎乘機車之青少年報復。當天晚上九時三十分許，一行人騎機車在彰化縣員林鎮○○路與○○路交岔路口，即員林鎮○○○○百貨公司正門前，發現蘇○○及陳○福騎機車在員林鎮○○路○○○號前，張○嘉、蕭○昌亦騎機車在員林鎮民權路一號前，庚○○及一起前往之謝○宗、蕭○宗、張○寶、葉○成、陳○科、曾○煒、盧○豪、高○智、陳○廷及綽號「恐龍」、「阿吉」、「阿助」、「不仔」等，即基於共同殺人之犯意聯絡，欲置蘇○○、陳○福、張○嘉、蕭○昌等於死地，而將彼等圍住，由庚○○、謝○宗、盧○豪、陳○廷及其他不詳姓名者下車，分持刀或木劍砍殺蘇○○等人，庚○○並持具有殺傷力之仿製手槍射擊蘇○○未中，張○寶亦持玩具瓦斯長槍朝蘇○○等人射擊。在場路人見情勢危急，高喊：「警察來了」，庚○○等人為免被逮捕，始罷手離去，蘇○○等人才倖免於死亡。
惟蘇○○仍受有左側頭部、左小腿、左手裂傷及左腓骨骨折；陳○福受有右側肩部切割傷，深及骨；張○嘉受有左手前臂肌肉深層斷裂之傷害。蕭○昌因及時走避，而未受傷害。庚○○及謝○宗等一行人又迅速沿員林鎮民權路往中山路方向逃跑，再迴轉經員林鎮中正路五五一巷進入員林鎮育英路，再左轉員東路，沿路繼續尋找尋仇之對象。行經員林鎮○○街○○○○○○前，發現劉○清騎機車載林○勳、莊○賢單獨騎機車在保齡球館前。陳○科目睹，即喊說就是他們，庚○○等人即基於同前之概括犯意，一同將機車轉向圍住劉○清等人，並在機車上持刀砍殺劉○清等人，莊○賢遭砍傷右上臂及背部後，與劉○清、林○勳分別騎機車衝出逃逸。庚○○等人仍不罷休，亦騎機車在後緊追，追至林森路一三一號前，劉○清及林○勳遭陳○廷在前面擋住，庚○○等人迅速將之圍住，並持刀下車砍殺。由庚○○持掃刀猛砍劉○清、陳○廷等則共同砍殺林○勳，因劉○清遭庚○○砍及左肩胛下部及左上肢肘部後，大量出血，不支倒地。陳○廷等人見狀，為免遭逮捕而迅速離去，才停止砍殺，而與庚○○等相偕離去。劉○清被砍後，因左肩胛部一刀深及內臟，當場不治死亡，林○勳受有左顳部和左下腿撕裂傷，經緊急救治後，始免於難。嗣經警循線查獲，並扣得庚○○所有供犯罪所用之仿半自動手槍一支，及高○智、曾○煒、謝○宗所有供犯罪使用之掃刀一支、武士刀一支、木劍一支與蕭○裕所有之瓦斯長槍一支等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處庚○○共同連續殺人罪刑。另以公訴意旨略以被告辛○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○等於民國八十四年九月三日晚上八時許，在田中鎮○○○○○集合，基於共同殺人之犯意聯絡，分持長槍、短槍及掃刀、短刀等兇器，且均未經許可，無故持有具殺傷力之改造手槍與木劍、瓦斯長槍，分乘機車前往員林地區尋人報復，先於當晚九時三十分許，在員林鎮○○路○○○○前，共同砍殺蘇○○、陳○福、張○嘉、蕭○昌等人，砍殺中有路人高喊警察來了，被告等才迅速逃逸。辛○○等人隨即又到員林鎮○○街○○○○○○前，再砍殺莊○賢劉○清及林○勳三人，劉○清被殺後不治死亡，因認被告等涉犯刑法第二百七十一條第一項、槍礮彈藥刀械管制條例第十條第二項之罪嫌。經調查證據結果，認辛○○等犯罪不能證明，因認第一審諭知辛○○等無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決認定張○寶持以射擊蘇○○等人之玩具瓦斯長槍，雖經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係玩具空氣長槍，以所裝填氣瓶內之壓縮氣體作為發射動力，送鑑時扳機故障，依送鑑時之狀況，認無法供擊發使用。但共犯葉○成於警訊時供稱：我亦有聽到阿寶向他們開槍射擊，然後見其倒地後，始罷手（見彰化縣警察局員林分局員警刑字第一一五七四號卷八十四年九月十九日警訊筆錄）。被害人蘇○○亦供稱：亦有人拿長槍朝我開了三槍，其中一槍打中我左手臂，致我左手臂受傷等語（見同上卷八十四年九月四日警訊筆錄）。所供如果均可採信，此一把長槍，似可發射子彈而具有殺傷力。實情究竟如何？蘇○○是否為張○寶所持有之長槍擊傷？或如原判決認定高○智所持有未扣案之玩具長槍所為？雖送鑑時扳機故障，依送鑑時之狀況，認無法供擊發使用，但如扳機未故障，依該槍之構造有無殺傷力？是否為槍礮彈藥刀械管制條例之槍枝？該槍枝是否張○寶射擊後始故障﹖該槍有無射擊之痕跡﹖此均與認定之事實及該槍應否諭知沒收至有關係。原判決未
進一步調查審酌，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。又原判決認定共犯辛○○等人犯罪不能證明而諭知無罪部分，既經發回更審，為避免認定共犯部分發生岐異，亦有發回更審之必要。㈡原判決以辛○○等人始終否認有與庚○○等人共同前往砍殺被害人之情事，又無任何積極證據足以證明其等有參與圍殺之犯行，不能僅憑張○寶、陳○科或蕭○宗之警訊供詞作為被告犯罪之唯一證據。何況張○寶、陳○科嗣後也改稱辛○○等人沒有前往，且彼等警訊供詞僅稱辛○○等人有一起前往，而未言及辛○○等人有何殺人之行為，即無證據足以證明其等犯罪，而諭知辛○○等人無罪等情。但共犯張○寶等人除於警訊時供認辛○○等人有參與本件犯行外，於檢察官偵查中，高○智供稱：騎車閒逛在田中車站遇庚○○、阿宏、乙○○三人，邀我一同至員林，先至田中星期三夜市，在那有十幾部機車，有人拿長刀，也有長槍，我問庚○○說要作何事，他說要去員林尋仇，我們就往員林方向走（見八十四年度相字第七五四號卷八十四年九月六日訊問筆錄）。同行之人有乙○○（見同上筆錄）；蕭○宗供稱：有二十幾人去尋仇，我知道有庚○○、盧○豪、甲○○、謝○宗、阿吉、恐龍、高○智等人，其餘我不認識（見同上筆錄）；張○寶供稱：有十幾人，有庚○○、葉○成、謝○宗、盧○豪、綽號檳榔煒的、丙○○、陳○廷、高○智、陳○科、丁○○、戊○○、己○○、阿宏、阿助及辛○○等人，其他人我就不知道姓名（見八十四年度少連偵字第二三八號卷第二十四頁背面、第二十五頁）。在果菜市場有看到辛○○（同上卷第一一八頁背面）。有看到丙○○，沒有與他說話（見同上卷第一五八頁背面）；甲○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○等人有在○○○○集合（見同上卷第一一八頁背面）；庚○○供稱：辛○○、乙○○有與我一起至○○○○（見見同上卷第一五二頁背面）。而陳○科在少年法庭調查時供稱：當天去的人有丁○○（見八十四年度少調字第七九七號卷第二十一頁背面）；高○智供稱：當天丁○○被乙○○載（見八十四年度少調字第七六七號卷第六十九頁）。又庚○○亦於警訊時亦供稱：乙○○有在公墓集合。在保齡球館前，有乙○○、辛○○追殺劉○清等人（見八十四年度少偵字第四五號卷第五十四、五十五頁背面）。此等均對於辛○○等人不利之證據，原判決不予採取，並未敘明其理由，難認適法。檢察官及庚○○上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日
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