臺灣臺北地方法院民事判決 93年度醫字第1號
原 告 丁○○
訴訟代理人 古清華律師
被 告 乙○○○醫院即丙○○
法定代理人 丙○○
被 告 甲○○
上二人共同
訴訟代理人 魏錦芳律師
複 代理人 白德孚律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年12月4日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣玖佰陸拾參萬陸仟柒佰玖拾貳元，及自民國九十二年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參佰貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖佰陸拾參萬陸仟柒佰玖拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲 在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某 商行為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人 欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題，最 高法院44年臺上字第271號著有判例可資參照。查建成醫院 係屬獨資經營，經被告乙○○○醫院即丙○○（下稱建成醫 院）自承在案。原告及被告建成醫院均以「乙○○○醫院法 定代理人丙○○」之名義列為被告，顯係誤載。本件被告建 成醫院自民國88年1月11日起由丙○○擔任醫院負責醫師， 有臺北市政府衛生局93年2月10日北市衛三字第09330749190 0號函、96年3月7日北市衛醫護字第09631639700號函及醫療 機構登記資料附卷可查（見本院卷一第10頁、本院卷二第26 6頁、第271頁）。嗣後建成醫院自94年4月15日起變更負責 醫師為劉振棟，亦有上開96年3月7日北市衛醫護字第096316 3970 0號函及醫療機構登記資料可佐（見本院卷二第266頁 、第273頁）。而丙○○與劉振棟分別擔任建成醫院負責醫 師時之醫事機構代碼分別為0000000000及0000000000，有上
開醫療機構登記資料足參，故建成醫院會因負責人之變更而 變更其醫事機構代碼；又建成醫院於94年4月間變更負責醫 師時，必須先行辦理原負責醫師丙○○歇業，再辦理現負責 醫師劉振棟開業，有臺北市政府衛生局94年4月19日北市衛 醫護字第09432305500號函可憑。故丙○○及劉振棟分別擔 任負責醫師時之乙○○○醫院，係屬不同主體。是其負責醫 師變更與民事訴訟法第170條所規定法定代理權消滅，其訴 訟程序當然停止，而應聲明承受訴訟之情形不同，無可由變 更後負責醫師聲明承受訴訟之餘地。丙○○雖以其為乙○○ ○醫院法定代理人之名義為訴訟行為，然與實際上丙○○自 為當事人無異，惟乙○○○醫院既為獨資，依前開判例意旨 ，自應予以改列即可。本院將當事人欄改列為「乙○○○醫 院即丙○○」，先予敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時係聲明請求被告連 帶給付原告新臺幣（下同）12,990,400元，及自起訴狀繕本 送達之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供 擔保請准宣告假執行，嗣於審理中減縮請求為被告應連帶給 付原告500萬元及遲延利息，復於審理中擴張請求為25,949, 818元及遲延利息，其前後減增請求核與上開規定相符，應 予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告於91年12月11日晚上7時許因肩頸痠痛至被告建成醫院 就診，中醫師即被告甲○○診斷為頸之扭傷及拉傷，並開立 熱敷、「推拿」即理筋按摩之處方及針炙手、足部之穴道， 再交由助理即訴外人陳俊嘉推拿，原告治療完畢即行離去。 因熱敷推拿後仍未見改善。嗣於當日晚上9時許因頸部劇痛 甚至無法直立，自行至藥房購買二顆肌肉止痛鬆弛劑服用仍 無效果，於當晚11時許再因頸部疼痛至臺北市財團法人中心 診所醫院（下稱中心診所）急診，經該院急診醫師開具止痛 針注射後，因原告仍有四肢微麻之症狀而留院觀察，至次日 即同年12月12日凌晨12時40分，原告自覺四肢麻木無力，其 間中心診所急診醫師曾給予心電圖檢查、氧氣、及生理食鹽 水、頸部X光攝影及驗血等診察，至同日中午由神經內科醫 師診療後決定收治住院，於待辦住院手續期間，原告已出現 血壓降低、心跳減緩、四肢癱瘓之症狀，於同日下午3時送 入加護病房治療，並於當晚6時轉入台北榮民總醫院（下稱 台北榮總）急診，且於晚上11時30分進行緊急手術，術後經
該院判斷為脊髓硬膜血管破裂導致四肢癱瘓，於92年4月21 日轉院至財團法人振興復健醫學中心進行復建，於同年5月 30日出院，目前仍需持續住院治療復健。原告係於被告之不 當推拿後，始出現頸部劇痛，甚至四肢癱瘓之症狀，並經台 北榮總診斷為脊髓硬膜血管破裂導致四肢癱瘓，足見被告之 推拿行為與原告之脊髓硬膜血管破裂致四肢肢癱瘓有相當因 果關係。被告甲○○身為合法中醫師並從事推拿治療，然其 不但未先以X光檢查即貿然採取手法治療，亦未依據中醫師 從事骨傷科診療之步驟做鑑別診斷、注意事項等等，甚至於 實際進行推拿前，由其助理先行在疼痛部局部噴麻醉藥劑， 降低原告痛感，忽略採取手法治療應注意原告對手法反應此 一重點，繼而使原告頭朝下趴在床上，再從原告背部方向向 下以兩手分別扶握住原告面部兩頰，並且在未告知原告之情 況下，立即用手將趴睡床上之原告頭部大力向後向上抬起， 繼而以幾近90度角之方式先行扭轉向原告右肩方向，再以幾 近180度之方式自原告右肩方向快速大力扭向原告左肩方向 ，原告當時感到劇痛聽到自己頸部骨頭有喀喀之聲音，造成 原告脊髓硬膜血管破裂致四肢癱瘓，足見被告之醫療行為顯 有過失。被告甲○○未以頸部X光檢查，亦未詢問被告之病 史。又依衛生署86年4月22日衛署醫字86017498號函釋，中 醫院或中醫診所中，如欲為病患進行推拿行為，必須由具備 中醫師執照之中醫師親自為之，不得委由助理進行推拿，被 告甲○○竟由未有醫師執照之助理為原告進行推拿行為，顯 有違法，並有過失。被告建成醫院係被告甲○○之僱用人， 且被告甲○○乃為被告建成醫院履行醫療契約之履行輔助人 ，依民法第224、227、188條第1項，應與被告負連帶損害賠 償責任。而被告建成醫院屬消費者保護法（下稱消保法）第 7條所規範之企業經營者，其所提供之服務顯不符合當時科 技或專業水準可合理期待之安全性，亦應依消保法第7條， 負損害賠償責任。
二、原告因四肢癱瘓所受之具體損害如下：
（一）醫療費部分：
原告因屬永久性之脊髓傷害病患，需時常進出醫院更換耗 材及其他醫療治療行為，於91年12月至93年6月間住院醫 療費共計320,878元。
（二）減少勞動能力之損害部分：因被告不當推拿致原告四肢癱 瘓，現無經濟收入，被告應依法賠償。原告為國立交通大 學電機資訊工程學士及碩士。91年12月11日事故發生前原 告任職於資訊工業策進會（下稱資策會），91年綜合所得 為793,330元，事故發生後92年至94年之綜合所得分別為
336,032元、61,541元、313,568元，平均每年237,047元 ，二者相較減少50%以上。原告91年月薪6萬元，則以每月 減少3萬元計算，28歲時喪失工作能力，至退休年齡65歲 時止，尚能工作37年，喪失勞動能力計1,332,000元。（三）增加生活上之需要：
⑴生活醫療耗材1,225,440元：尿布費每月900元、導尿管費 每月630元、導尿用無菌手套每月180元、導尿用潤滑油每 月150元、甘油球每月60元、看護墊每月300元，合計每月 2,220元，則每年需26,640元。事故發生時原告為27歲， 以內政部公布之92年臺灣地區男性平均餘命（下稱平均餘 命）為73.39年計算，請求46年計1,225,440元。 ⑵看護費216萬元：原告因被告甲○○之行為造成四肢癱瘓 為永久性傷害，無法自理生活，需請專人照顧起居，自91 年12月12日侵害事件發生時起至起訴日止，計12個月，以 每月看護費用18,000元計算，原告已支出216,000元，起 訴後將支出之看護費，先行請求10年，共216萬元。 ⑶殘障輔具955,000元：
①特製輪椅225,000元：特製輪椅市價一台3萬元，扣除依 內政部公布之「身心障礙者輔助器具補助標準」之政府 補助15,000元，原告需自負15,000元。依平均餘命計算 請求46年，且每3年政府補助殘障者換購一台，需換購 15台，總計需費225,000元。
②醫療氣墊床6萬元：氣墊床市價一台14,000元，扣除政 府補助1萬元，原告需自負4,000元。依平均餘命計算請 求46年，且每3年政府補助殘障者換購一台，需換購15 台，總計需費6萬元。
③醫療電動床225,000元：電動床市價一台3萬元，扣除政 府補助5,000元，原告需自負25,000元。依平均餘命計 算請求46年，且每5年政府補助殘障者換購一台，需換 購9台，總計需費225,000元。
④電動代步車135,000元：電動代步車市價一台35,000元 ，扣除政府補助2萬元，原告需自負15,000元。依平均 餘命計算請求46年，且每5年政府補助殘障者換購一台 ，需換購9台，總計需費135,000元。
⑤電動移位站立機25萬元：電動移位站立機市價一台6萬 元，扣除政府補助1萬元，原告需自負5萬元。依平均餘 命計算請求46年，且每10年政府補助殘障者換購一台， 共計換購5台，總計需費25萬元。
⑥便盆洗澡椅28,500元：便盆洗澡椅市價一台2,500元， 扣除政府補助600元，原告需自負1,900元。依平均府補
助600元，原告需自負1,900元。依平均餘命計算請求46 年，且每3年政府補助殘障者換購一台，需換購15台， 總計需費28,500元。
⑷退休金損失為300萬元：原告係64年3月15日生，受傷時為 27歲，若以65歲計算原告退休年齡，尚能工作期間為38年 。因被告之行為致原告無法從事朝九晚五之工作，僅能接 受個案委託，收入不穩，原告喪失請領退休金之機會。原 告91年度於資策會之薪資所得為712,800元，平均月薪為 59,400元，依勞動基準法第55條第1項第1款，得請領45個 退休金基數，則應得請求退休金300萬元。
⑸慰撫金：原告因被告不法侵害，致四肢癱瘓，須長年臥病 在床、隨時需年邁母親照護、頓失經濟收入、對交往多年 女友不忍提出未來規劃、長期復健，精神上實受有極大痛 苦，是請求500萬元之精神慰撫金。
三、綜上，原告爰依民法第227條、第224條、第227條之1、第18 4條第1項前段、第188條、第193條、第195條、消保法第7條 之規定主張權利。
四、聲明：被告應給付原告25,949,818元，及自起訴狀繕本送達 之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告願擔保，請 准宣告假執行。
貳、被告建成醫院、甲○○則辯以：
一、被告甲○○之醫療行為與損害無因果關係，理由如下：（一）被告甲○○按原告之主訴，診斷為頸部之扭傷及拉傷，為 疏解疼痛，於原告手足部穴道施以針灸，並配合理筋手法 ，先熱敷後以輕手法按摩，後續動作係指示助理陳俊嘉完 成，最後貼藥完成診療程序。在依標準常規作業下，此項 療法僅及於肌肉部分，與物理治療或重度之推拿不同，且 為原告進行頸部按摩時，採躺或趴在治療床上之姿勢，頸 部轉動範圍有限，不易受傷，其強度又無如同車禍般重創 ，應不致造成嚴重之血管破裂導致病患下肢癱瘓。（二）原告四肢癱瘓係因先前頸部病史造成，與被告甲○○之推 拿行為無關。原告於中心診所及台北榮總均自承82年12月 17日曾因頸部痠痛、下肢無力，在署立新竹醫院（下稱新 竹醫院）急診，當時院方照會神經內、外科檢查，懷疑是 CervicalCord Syndrome（頸脊髓壓迫症候群），原告住 院觀察1天後自動出院而未察覺，91年12月復發生同樣之 症狀，且於轉進台北榮總住院手術兩週前，病情加劇，而 台北榮總手術治療結果，原告出院病歷摘要，其出院診斷 記載：「C4-6 epidrual hematoma with suspiecious sp inal intramedullary tumors」（第四至第六節脊髓硬膜
血腫，疑為脊髓內腫瘤）證實疾病原因係原告脊髓內腫瘤 併硬脊膜下血腫，就病史及病理邏輯觀之，原告頸部脊髓 已有潛伏之慢性疾病存在，始長期引發頸部痠痛、下肢無 力之相同症狀。
（三）硬脊膜上血腫塊，因形成原因太多，且原告手術後，未將 摘除之組織做生化檢驗，應無法斷定其造成之原因。且台 北榮總於手術後約二星期頸椎磁振造影報告之臆斷，並非 確定之診斷，其復文亦未表示脊髓硬膜血腫與外傷有關。（四）原告前往被告醫院門診時主訴前三天頸部疼痛，便係硬脊 膜出血受刺激現象，推斷開始出血並壓迫神經，迨流出之 血液逐漸增加，壓力增大，原告之四肢開始無力、麻木， 最後病人血壓降低、心跳減緩、四肢癱瘓，被告按一般中 醫傷科診療程序處置，門診結果只是無療效，不致使惡化 ，亦無法阻止病程。
（五）中心診所於91年12月12日為原告進行X光檢查後，亦無法 察覺被告病況，被告建成醫院未做X光檢查，與造成原告 之損害間應無因果關係。
二、被告甲○○之醫療行為無過失，蓋：
（一）原告未告知病史，且被告甲○○係中醫師，依衛生署84年 11月28日衛署醫字第84062300號函解釋，心電圖、X光檢 查單之開具與判讀，屬醫師之專業範圍，中醫師應不得為 之不得從事X光檢查單之開具。且中醫部門僅能從事中醫 療程之診斷，不得與西醫診療混合。被告建成醫院縱附設 西醫部，並有X光設備，但需掛西醫門診並經西醫師指示 ，認有檢驗必要方得為之，原告係向被告建成醫院中醫部 求診，並非向附設之西醫部求診，被告甲○○自不得為其 施作X光檢查。
（二）原告經中心診所施作X光檢查，顯示頸部骨骼正常，則如 何認定被告未施作X光檢查係有疏失。況脊髓內外長腫瘤 ，外觀上根本難以發現，必須有精密之儀器如電腦斷層影 像掃描等檢查始能發現，被告建成醫院為中醫門診，顯然 無法檢查或判斷出此內在之腫瘤疾病，又經中心診所一再 檢查，也未發現原告之病因係脊髓內有腫瘤，足證此項病 因若非檢驗設備齊全之第4級或第5級的醫院，利用MRI 等 精密診斷儀器，實難查出其病源及如何診療，從而自不宜 認定被告甲○○有醫療診斷上之過失。
（三）被告建成醫院推拿人員係經過192個小時以上之專業訓練 ，為原告施作之推拿師陳俊嘉在被告建成醫院工作甚久， 且在中醫師指示下，不可能為原告進行不當之頸部推拿、 轉動，從而被告建成醫院之醫療處置應無過失。
三、對於原告所提損害細項之意見：
（一）醫療費部分：
原告檢附各醫療院所醫療費之數額，應扣除中心診所健保 局負擔額7,739元，台北榮總醫療費中證書費、電話費、 雜費等2,274元係非必要之支出費用，亦應扣除，則醫療 費數額應為310,865元。
（二）減少勞動能力之損害部分：
原告所提供94年度之薪資收入1,188,658元，係訴外人胡 繼陽94年度之薪資所得，並非原告自己健康狀況正常前之 薪資所得，個人之工作機會、能力、職務及職位均有不同 ，不得以第三人之薪資所得做為年度薪資差額之計算基礎 ，而原告亦自承身體狀況正常時之年收入僅為690,177元 。又原告復健中，仍有相當工作能力，僅為行動不便，請 求數額復未扣除中間利息。
（三）增加生活上之需要部分：
⑴生活醫療耗材：原告請求尿布費、導尿管費、導尿用無菌 手套費、導尿用潤滑油費、甘油球費、看護墊費等云云。 惟原告應檢附相關發票或憑據以證明之，原告仍在復健中 ，是否需終生使用，亦有疑問，請求數額復未扣除中間利 息。
⑵看護費：原告目前在復健中，是否終生需他人照顧不無疑 問。而原告目前可乘坐輪椅，並可從事簡易使用電腦處理 資料之工作，僅屬部分生活上不便，並非全天候照顧，是 否需達每月18,000元之照護費，不無疑問，亦未扣除中間 利息。
⑶殘障輔具部分：原告請求特製輪椅、醫療氣墊床、醫療電 動床、電動代步車、電動移位站立機、便盆洗澡椅等費用 云云。惟原告應檢附相關發票或憑據以證明使用之必要及 支出費用。原告仍在復健中，是否需終生使用，亦有疑問 ，輔具未必屆期即需更換，請求數額復未扣除中間利息。（四）退休金部分：
既已請求減少勞動能力之損失，其數額已涵蓋無法請求退 休金在內，則就退休金之請求，自屬重複。
（五）慰撫金部分：請求500萬元，顯屬過高。四、與有過失、過失相抵之主張：原告先前有頸部脊髓方面之隱 疾，曾檢查知悉而未治療，復未告知被告其過去病史，在中 醫門診難以察覺之情形下，被告應無過失，縱有過失，原告 亦與有過失，並主張過失相抵。
五、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。若受不利判決， 願供擔保，請准免為假執行宣告。
參、兩造不爭執之事實
一、原告於91年12月11日晚7時許至被告建成醫院中醫部門診， 由被告甲○○診斷並為原告進行針炙及頸部推拿治療，嗣後 並由助理陳俊嘉進行推拿。
二、原告於同日晚11時許至中心診所急診，並留院觀察，次日下 午3時送入加護病房治療。
三、同年月12日晚6時，中心診所將原告轉院至台北榮總急診， 當晚11時許進行手術，術後診斷原告病因為「C4－6 epidru al hematoma with suspiecious spinal intramedullary tumors」（第四至六節脊髓硬膜血腫，疑脊髓內腫瘤），導 致四肢癱瘓。
四、92年4月21日，原告自台北榮總轉至振興復健醫學中心進行 復健，於同年5月30日出院。
肆、本件應審究者為：
一、本件被告甲○○之診療行為有無過失，及原告四肢癱瘓與被 告甲○○之診療行為有無因果關係。並論被告建成醫院之責 任。
二、如被告應負賠償責任，則被告應賠償原告若干金額。三、原告有無與有過失。
伍、茲就上開爭點分敘如下：
一、本件被告甲○○之診療行為有無過失，及原告四肢癱瘓與被 告甲○○之診療行為有無因果關係：
（一）本件經本院檢送建成醫院病歷一份、財團法人振興復健醫 學中心病歷一冊、中心診所病歷一冊及X光片2張、台北榮 總病歷一冊及X光片11張等，委託行政院衛生署醫事審議 委員會進行鑑定，經該署於95年2月3日以衛署醫字第0950 201319號函檢覆鑑定書回覆本院（本院卷二第19頁至第26 頁），其鑑定結果略為：
⑴以病人當日至乙○○○醫院之主訴，王中醫師初步診斷為 頸之扭傷及拉傷，此時若僅施以熱敷、針灸、塗藥處理， 依理尚可接受。但若欲進一步處以按摩、推拿或徒手操作 時，則宜先以頸椎X光片確認頸椎之穩定性。也就是說， 在進行頸部按摩、推拿前，宜先以頸椎X光作初步排除頸 椎骨折、脫位之可能性，尤其在曾暫時性的兩下肢無力的 病人，否則易生危險。即令頸椎沒有失穩現象，也不宜劇 力操作頸椎，甚至大力轉動造成聲響，蓋此操作極可能傷 及血管，造成腦部或脊髓缺血。頸部腫瘤之可能性較易排 除，蓋其多從表皮觸摸得知，且頸部腫瘤破裂，也不致造 成四肢癱瘓。在醫療過程中，若要施以按摩、推拿、頸部 操作等時，則要再做必要之檢查，否則該醫療過程似嫌粗
略，難謂無疏失之虞。
⑵按病人病程發展，依醫理判斷，導致四肢癱瘓最可能之原 因為脊髓血管或先天性脊髓動脈畸形遭外力損傷而破裂所 致。至於腫瘤週邊血管破裂壓迫到神經之機會微乎其微。 因病人共接受四次頸部核磁共振檢查，結果如下：a.手術 前91年12月12日兩次造影顯示，第三節到第六節頸髓水腫 及腫脹、後側硬脊膜外血腫、第五節頸髓內出血，未見有 脊髓腫瘤或動靜脈畸形之影像。b.手術後91年12月25日影 像顯示第三到第七節頸椎後側已經手術減壓、脊髓水腫及 腫脹程度減少、頸髓內出血，未見有脊髓腫瘤或動靜脈畸 形之影像。c.92年3月13日影像顯示第五節頸髓實質喪失 ，未見頸髓水腫。其影像判讀結論有三：a.頸髓硬脊膜外 血腫及脊髓內出血。b.第五節頸髓因實質喪失而呈現空洞 症。c.未見頸髓腫瘤或動靜脈畸形之影像訊號。臺北榮民 總醫院負責手術之鄭宏志醫師於92年2月12日出具診斷書 載明其診斷為頸椎第四至第六節硬膜外血腫，且鄭醫師在 手術時發現病人頸髓充血腫脹。遂在切除椎板後移除硬膜 血塊，並未提到任何可見之腫瘤組織。基於核磁共振檢查 及手術所見，根本排除病人患有先天性脊髓動靜脈畸形或 脊髓腫瘤之可能性。因此病人發生四肢癱瘓最可能之原因 為脊椎動脈及髓質血管遭外力損傷而破裂所致，此外力與 熱敷、針灸關連不大，應是頸部受按摩、推拿所致。病人 在接受頸部按摩、推拿後，出現劇痛進而癱瘓情事，可見 有因果關係。
⑶依病人病程發展來看，在至乙○○○醫院求診之前，僅有 頸部酸緊之抱怨，並無四肢無力情事，故脊椎及髓質血管 破裂應在乙○○○醫院求診之後。病人在接受推拿後，頸 酸痛感未消失，且出現頸部劇烈疼痛甚至難以站立，也就 是血管已破裂出血，四肢逐漸癱瘓中。以其病程來看，推 拿人員以手壓蔡先生頭部並轉動頸部發出聲音達至少五分 鐘之久，其力道不可謂不大，過程不可謂不長，最有可能 在此時引發血管破裂，故血管破裂應在至中心診所醫院求 診之前。要預防脊椎及髓質血管破裂出血即在於避免加諸 之外力，當按摩、推拿後出現局部更為疼痛或頸部經根受 到壓迫現象，即應停止操作，以免危及病人安全。如在按 摩、推拿之前，噴塗以帶有麻醉效果之藥劑。使人降低對 疼痛之敏感性，反而易致危險。強力之頸部按摩、推拿、 操作或轉動有可能造成脊髓血管損傷，最嚴重可導致四肢 癱瘓、甚至死亡。脊雜誌（Spine）2002年27卷1期49至55 頁報告64位接受頸椎操作治療造成缺血性腦中風之案例。
脊癱雜誌（Para plegia）1976年13卷4期223至227頁報告 ，一病人經整脊造成椎骨移位導致四肢癱瘓。物理治療雜 誌（Physic al Therapy）1999年79卷1期50至65頁，回顧 1925年起52年之醫學文獻，頸椎操作造成177例受傷，其 中32例因而死亡，絕大多數是整脊人員操作造成。雖說頸 椎操作可緩和頸痛，但該報告指出，其益處不超越危險性 ，且為避免傷及脊髓血管，宜以非推壓式被動活動之鬆動 取代頸部操作。
⑷按醫師法第28條所稱「醫療業務」，指以醫療席為為職業 而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會， 為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認 定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，指凡 以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目 的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果， 以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總 稱。嗣為兼顧現況。行政院衛生署於82年11月19日衛署醫 字第82075656號公告不列入醫療管理之行為及其相關事項 如下：⑴不列入醫療管理之行為如：1.未涉及接骨或交付 內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷 藥膏、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行 為。2.未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性， 而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉指 壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與 內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。⑵前項 不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59 條（現行法第84條）規定，不得為醫療行廣告。所詢為人 實施頸部推拿按摩之資格一節，依上揭規定，「推拿」係 為不入醫療管理之行為，從事該行為之人無須具備任何資 格。至中醫醫療機構之中醫師於診治病人後，認須施行推 拿者，該推拿行為仍應由中醫師為之。但經中醫師執行按 法、揉法、擦法、抖法等推拿手法後，其後續之推拿方法 ，得由助理人員依在場執行推拿之中醫師指示為之。（二）依被告建成醫院所開具之病歷表記載，被告甲○○於91年 12月11日診斷原告為頸之扭傷及拉傷，且依其主訴有：頸 酸痛12/8、轉側時牽引疼痛、頸緊、面色蒼白、花剝舌、 舌苔薄白等情形。又被告甲○○陳明：原告於91年12月11 日7時許赴被告建成醫院門診，主訴約自12月8日起，活動 會覺得頸部酸痛，原告說他頸痛症狀已三天等語，則被告 甲○○於診斷時，已察知原告頸部有疼痛、僵緊的症狀， 且該症狀已持續三天之久。而被告醫師於診斷後，囑咐助
理陳俊嘉為原告塗抹藥膏後進行肩頸推拿、轉動拔伸。參 酌原告到庭時陳述：「醫生只是看看我的舌頭，摸摸我之 後就做推拿。被告不是實際做推拿之人。推拿之後有熱敷 減輕疼痛，他叫我趴著用手幫我壓與捏在脖子與肩膀部分 ，壓肩膀時造成脖子轉動效果，他有壓我的骨頭並有出聲 音，當時只覺得頸部怪怪的，按摩大約5到10分鐘，之後 我就離開醫院，治療之後1個多小時就覺得脖子僵硬且開 始疼痛，熱敷完之後比較舒服，5到6個小時脖子依然僵硬 ，我就到中心診所掛急診，醫生幫我打止痛針，之後四肢 就開始麻然後就癱掉了」（本院卷一第39頁至第40頁）等 語，可知原告於推拿時感到疼痛，需以熱敷止痛，且推拿 後肩頸僵硬感仍未消除。
（三）據台北榮總之病歷指原告「自82年起即下肢無力，平時仍 可走路」。其病程記錄亦記載原告於91年12月13日5時30 分之術後摘要「病患無任何病史，此次因自82年起就有下 肢無力，脖子酸麻情形…」。14時轉入記錄「…據親友主 訴，病患自民國82年起有下肢無力，脖子酸麻情形…」。 （參照外放台北榮總之原告病歷）；另依原告所提出中心 急診就醫經過與處置2.檢傷分類亦記載：「檢查時病人自 述在來急診之前，曾服用2顆phenoprobamate，且在七年 前曾有同樣情形發生，於新竹醫院治療，當時病人感覺下 肢無力，經檢查正常，一星期後出院返家」（本院卷一第 29頁）。而經本院向新竹醫院調取原告就診病歷，該病歷 記載：「全力無力，手腳麻…。家屬決定轉臺中，因家住 臺中…」等語（本院卷第305頁至第306頁）。由上開病歷 可知，原告於至被告建成醫院就診前，確有下肢無力、手 腳麻之病症。惟依上開情形觀之，並無證據可證明原告於 至被告建成醫院就診時，已有脊堆或髓質血管破裂之情形 。
（四）鑑定意見依據原告於台北榮總醫院進行四次頸部核磁共振 檢查及手術診斷書之結果，幾可排除原告患有先天性脊髓 動靜脈畸形或脊髓腫瘤之可能性，且參考脊癱雜誌與物理 治療雜誌等醫學文獻之統計數據，可知徒手進行頸部之推 拿、轉動可能造成脊髓血管損傷，嚴重導致四肢癱瘓或死 亡。再被告雖抗辯：原告於82年12月17日曾因頸部痠痛、 下肢無力，在新竹醫院急診即有頸脊髓壓迫症兆，住院觀 察1天後即出院，91年12月復發生同樣症狀，且轉進台北 榮總住院治療，其出院病歷摘要記載：「C4-6 epidrual hematoma with suspiecious spinal intramedullary tu mors」（第四至第六節脊髓硬膜血腫，疑為脊髓內腫瘤）
。證實疾病原因係原告脊髓內腫瘤併硬脊膜下血腫，就病 史及病理邏輯，原告頸部脊髓已有潛伏之慢性疾病存在， 始長期引發頸部痠痛、下肢無力之相同症狀云云。經本院 函詢台北榮總上開病歷記載內容，該院回函稱：「根據病 歷記錄該病患丁○○91年12月12日由急診室收入院時已四 肢全癱，當日行急診手術中發現為頸椎四、五節附近有明 顯硬脊膜上血腫塊，併頸脊髓壓迫。至於疑似脊髓內腫瘤 之診斷乃是91年12月25日術後約二個星期後頸椎磁振造影 報告之臆斷，當時頸椎磁振造影亦有提到可能為手術後變 化，所以脊髓內腫瘤並不是確定之診斷。至於硬脊硬上血 腫塊，因形成的原因太多，且本院並非該病患病發後，首 次求診之醫院，所以無法斷定其造成之原因」（本院卷二 第165頁），有上開台北榮總回函可資佐證。又本院連同 上開回函及向新竹醫院所調取原告於上開時間之就診病歷 （本院卷二第158頁至第164頁），再檢送行政院衛生署確 認該函及病歷內容之資料，是否影響鑑定結果。經該署函 覆：「按病人丁○○於82年2月17日在署立新竹醫院急診 室約6小時，尚未作確定診斷之檢查（如頸椎磁振造影） 就自動出院。由於造成全身無力手腳麻之可能原因很多， 而署立新竹醫院之臨床臆斷是懷疑頸脊髓壓迫之症狀群。 臺北榮民總醫院95年5月1日函再次證明「脊髓內腫瘤」並 非確定診斷，而係手術時發現有明顯頸椎第四、五節硬脊 膜血腫塊併頸脊髓之壓迫。綜上，兩文件並不影響本委員 會鑑定之結果」，有該署96年6月25日衛署醫字第0960207 142號函在卷可佐（本院卷二第319頁）。（五）依原告所提出之「傷科臨症指引參考手冊」，於第四章第 二節「頸部傷筋」（本院卷一第92頁至第101頁），關於 頸部扭挫傷第三點「治療方法」之介紹，其中第五項「拔 伸法」，叮囑只有在患者頸部肌肉鬆弛的情況下，才能起 到拔伸復位的作用（本院卷一第93頁）；第四點「鑑別診 斷」，提到：1.頸椎椎間盤突出症：除局部疼痛、僵緊、 常出現頸神經壓迫之異常症狀，CT或MRT之檢查可明確診 斷。2.頸椎腫瘤：臨床症狀常伴有夜間疼痛、體重減輕、 發燒、惡寒、出汗等病史，X光檢查可有異常發現。3.頸 椎脫位（半脫位）或骨折：除局部疼痛、僵緊，頸椎活動 功能受限，X光檢查可明確診斷。4.類風濕性關節炎：臨 床症狀除疾病發展史外，血清生化等實驗室檢查及X光檢 查可有異常。5.落枕：多因睡眠姿勢不正確，枕頭過高或 過低，常發生在晨起時，一側頸部肌肉痙攣壓痛，頭偏向 患側，活動受限。6.頸椎病：長期慢性勞損所致，常伴有
神經根受壓迫症狀的症狀，X光檢查可顯示異常（本院卷 一第94頁）。而第五點「注意事項」，提到：1.手法治療 時應注意患者對手法的反應，尤其在施行頸椎拔伸旋轉整 復時，應避免數後出現局部更疼痛及頸神經受壓迫之症狀 發生。2.若患者出現脊髓神經明顯壓迫之病症時，宜先會 診西醫，再決定是否施行手法整復，以確保醫療之安全性 （本院卷一第94頁）。由此可知，病人主訴頸部疼痛、僵 緊時，雖可能屬於如落枕而生之輕微筋肉損傷，然較為嚴 重的頸部神經受損病症，亦有上開症狀發生，而脊髓神經 受壓迫、受損恐招致四肢癱瘓或死亡之嚴重結果，從而， 醫生在針對肩頸、脊椎等部位為醫療處置時，應負有防止 損害結果發生或避免風險產生之高度注意義務，以達到保 護生命、身體健康法益之機能。申言之，醫師在診斷肩頸 疼痛之病症時，對於病患是否出現四肢麻痺、無力等症狀 、抑或曾有相關病史，應負有詢問義務，蓋基於醫師專業 、優越之資訊掌控者地位，以及問診並非屬於耗費過多成 本的醫療行為。則被告甲○○於診療時，未盡詢問義務， 使得未能將原告於就醫兩週前已出現四肢無力、82年間曾 於新竹醫院有就醫病史等情事納入醫療裁量，致無法判斷 原告是否出現脊髓神經受損之明顯症狀以會診西醫確認病