最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六四○五號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月十日第
二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二十號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十一年度偵字第二九五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
原判決關於被告甲○○部分略以：公訴意旨指述被告係原審共同被告黃國隆（已經判罪緩刑確定）之子（起訴書正本誤繕為黃瑞元），於黃國隆擔任台灣省中藥植物生產促進會（下稱中藥促進會）第三屆理事長（任期自民國六十八年二月十三日至七十二年二月十三日，延至七十二年十二月二十七日改選，未辦移交）期間，受雇協助辦理該會會務，為從事業務之人，竟與黃國隆共同基於為自己不法所有之概括意圖，於七十年四月六日就會員黃新財繳交之入會費二百元（新台幣，下同）、常年會費一千元未列入收支簿冊，予以侵占，又於七十一年十一月七日就該會（已於同年月四日支付之）致送會員侯英文母喪輓金一千五百元，重複報支，登載不實（並予侵占），復於七十二年八月至七十三年一月，計向林榮瑞等二十三人收取常年會費及入會費共二萬九千四百元（詳如起訴書附表所載），俱予侵占等情，認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，應依共同正犯、連續犯及牽連犯等規定論擬處斷；但經原審調查結果，被告並未在中藥促進會任何職務，僅係協助其父處理會務，代筆記帳，難認其與黃國隆有何共同犯意，上開犯罪尚不能證明，因將第一審對被告諭知部分無罪部分免訴之判決撤銷，改為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、卷內中藥促進會七十二年度歲出預算書記載「主辦會計」為被告，並有被告之蓋章印文，該會第四屆第二次理事會第四號提案載稱「原任總幹事黃國隆、主計甲○○應予免職」，原判決亦於理由欄第二項第㈠段及第四項第㈡段認定該會七十一至七十三年收支簿冊及部分憑證單據粘貼單、收費收據等係由被告登載製作，乃又於同欄第四項第㈡段載稱被告未（非）在該會擔任何職，負何義務云云，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈡、刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要；所謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文書。原判決既認定被告於其父黃國隆任職中藥促進會理事長期間受任用協助辦理該會會務，負責收支簿冊及憑證單據粘貼單之登載製作，揆諸上揭說明，能否謂被告非從事業務之人﹖系爭之七十一年十一月七日期該會收支簿冊「摘要」及「貸方」欄載稱「侯媽楊太夫人告別式」「一千五百元」暨憑證單據粘貼單「用途」及「金額」欄載稱「侯媽諱楊太夫人告別式，吊連（聯）一面五○○（元）、現款一○○○（元）」及「一千五百（元）」（粘貼憑證為侯英文致黃國隆之訃聞），非業務上作成之文書﹖殊滋疑義。㈢如認
上開系爭之收支簿冊及憑證單據粘貼單係被告業務上作成之文書，則被告應否成立刑法第二百十五條之罪，端在其是否具有明知為不實之事項而故予登載之直接故意，究竟被告就上開日期及同年月四日期之收支簿冊及憑證粘貼單是否確依該日期逐次記載﹖或隔時多久始倒填日期登載﹖知否兩者同為致送侯英文母喪輓金之報支事項﹖俱與認定被告有無該直接故意，至有關係。如認被告主觀上具有該項直接故意，縱令被告無從事業務之身分，亦應注意刑法第三十一條之適用。如認被告行為成立業務上登載不實文書罪，則被告應否與黃國隆共負業務上侵占罪責，端視其是否出於合同黃國隆分取該重複報支之一千五百元，或幫助黃國隆侵占該款之意思而定。究竟實情如何，原審未詳細研求，遽行判決，尚嫌率斷。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非毫無理由，應認原判決上開部分仍有撤銷發回之原因。又本件雖屬修正刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，但於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日
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