最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六三九二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五
年十月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第一二六五號，起訴案號：台灣嘉義地
方法院檢察署八十五年度偵字第一二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品，累犯罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。原判決於事實欄記載：「甲○○於民國八十一年八月間，曾因妨害自由案件，經台灣新竹地方法院於八十二年一月二十七日判處有期徒刑六月確定……上開各罪刑接續執行，甫於八十四年十月十七日執行完畢」，復載明：「緣蔡賢文於八十四年二月二十八日十二時二十分許……甲○○……而萌販賣之意圖，旋接獲呼叫乃回電與蔡賢文約定地點後，同日十五時五十分許，意圖販賣而非法持有一小包安非他命，攜帶至嘉義市○○路美的幼稚園對面八德便利商店前，圖非法販賣予蔡賢文…」，依此敍述，本件上訴人之犯罪時間既在前案執行完畢前，應不構成累犯，乃原判決竟於理由謂「上訴人所為係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。」其認定事實顯與卷內資料不符（依警訊筆錄記載上訴人係於八十五年二月二十八日為警查獲），並有適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 陳 宗 鎮
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日