臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1218號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 徐嶸文律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（九十六年度偵字第一三八七五號），本院判決如下：
主 文
丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九一五型、口徑九ＭＭ、原槍號為ＴＵＬ二○五六三、變造後槍號為ＴＵＬ二○五六三一之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知制式手槍及制式子彈均屬違禁物，非經主管機關 許可，均不得持有，於民國九十六年七月四日深夜一時許， 在臺北縣新店市○○路某處餐敘飲酒後，與戊○○（原名游 凱宏，綽號「開宏」、「阿宏」，業經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官以九十六年度偵字第一三八七五號為不起訴處分 ）、真實姓名、年籍均不詳，綽號分別為「阿停」、「阿男 」之二名成年男子，一同搭乘丁○○（業經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官以九十六年度偵字第一三八七五號為不起訴 處分確定）駕駛其母張雪玉所有車牌號碼ＤＥ—八○五七號 自用小客車，欲前往庚○○所經營位在臺北縣新店市○○路 ○段一五五號之「１５５歌友會」飲酒消費時，在丁○○駕 駛之上開自用小客車副駕駛座椅背之置物袋內，因雙腳頂到 而發現不詳人士置放在該處具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ 廠製ＰＴ九一五型、口徑九ＭＭ、原槍號為ＴＵＬ二○五六 三、變造後槍號為ＴＵＬ二○五六三一之制式半自動手槍一 支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號 ）及口徑九ＭＭ之制式子彈六顆。嗣於同日深夜二時十分許 ，渠等在上開「１５５歌友會」一○七號包廂內飲酒消費完 畢，結帳後欲行離去之際，丙○○因誤認該店服務生欲對渠 等不利，竟基於持有制式手槍及制式子彈之犯意，未經許可 ，自前開自用小客車副駕駛座椅背之置物袋內取出前揭制式 半自動手槍一支（含彈匣一個）及制式子彈六顆，而自斯時 起未經許可而持有上開制式半自動手槍一支（含彈匣一個） 及制式子彈六顆後，旋即返回前開「１５５歌友會」，並在 該店門口朝大門天花板開一槍，戊○○見狀旋即自丙○○手 中搶下上開制式半自動手槍一支（含彈匣一個）及制式子彈
三顆，並衝入上開「１５５歌友會」內，朝該店一○六包廂 等處所之天花板開三槍，丙○○則憤而掀翻桌子，毀損該店 大廳之收銀臺、收銀機等物品（毀棄損壞部分未據告訴）後 ，立即與戊○○一同搭乘丁○○駕駛上開自用小客車離去。 嗣經警據報前往上址實施勘查、採證而循線查悉上情後，丙 ○○於同日下午五時許，主動向臺北縣政府警察局新店分局 員警自白其上開持有槍彈之犯行，並提出所持有具有殺傷力 之上開制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為 0000000000號）及制式子彈二顆（均業於鑑定時 經實際試射，可擊發，具有殺傷力）。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並 準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞 報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有 明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之 規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法 第二百零六條第一項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而 囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑 定之情形。查，內政部警政署刑事警察局於本案偵查時， 受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定而為之鑑定通知 書，屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「 鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告 」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第一百五十九 條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即均 具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂 「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否 出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故
應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特 別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出 於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等， 則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低 ，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客 觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當 外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五 四九○號、第五六八一號判決意旨可供參照。查，證人乙 ○○、甲○○於九十六年七月四日警詢時之供述，依刑事 訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固均無證據能力， 惟其等於本院九十六年十月二日審理期日時均已到庭作證 ，本院自得參酌其等於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢 時之證詞，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。又證人乙○○、甲○○均係於九 十六年七月四日接受臺北縣政府警察局新店分局員警詢問 ，距其於本院九十六年十月二日審理期日時到庭作證，已 相隔近三月之久，足認其等於警詢時之記憶應均較本院審 理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其等於 警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪 認其等於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別 情況。參以其等證述涉及被告持有制式手槍及制式子彈之 事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事 實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其等警詢 筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其等於警 詢時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得 為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第一百五十九條之五定有明文。查，本院認定事實所 憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○ 及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前對其等證據能 力聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況， 並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客 觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一
百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承確有於前揭時間、地點，未經許可，持上 開制式及制式子彈朝「１５５歌友會」大門天花板開一槍 之事實，惟矢口否認涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯 行，辯稱：當天伊朝天花板開槍後，開宏（即戊○○）把 槍搶走，他往店裡去，伊聽到槍聲後進去看到他拿槍，還 是對天花板，伊去拉他，就上車了云云，而被告選任辯護 人為其辯稱：被告並無持有上開制式手槍及制式子彈之意 思云云。經查：
（一）被告未經許可，於前揭時間，在證人丁○○駕駛之上開 自用小客車副駕駛座椅背之置物袋內，發現具有殺傷力 之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九一五型、口徑九ＭＭ、 原槍號為ＴＵＬ二○五六三、變造後槍號為ＴＵＬ二○ 五六三一之制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管 制編號為0000000000號）及制式子彈六顆， 並於結帳後欲行離去「１５５歌友會」之際，自前開自 用小客車副駕駛座椅背之置物袋內取出前揭制式半自動 手槍一支（含彈匣一個）及制式子彈五顆，並返回前開 「１５５歌友會」，在該店門口朝大門天花板開一槍等 事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○ ○、戊○○於本院九十六年十月二日審理時分別到庭證 述被告於前開時間，持上開制式手槍在「１５５歌友會 」門口朝大門天花板開槍等語相符，並有現場照片十五 幀及臺北縣政府警察局現場勘查報告一份在卷可參，且 有上開制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編 號為0000000000號）及制式子彈二顆扣案可 資佐證，應堪認定。
（二）又上開扣案之制式手槍及制式子彈經送內政部警政署刑 事警察局以「性能檢驗法」及「試射法」鑑定結果，送 鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000號） ，認係口徑九ＭＭ制式半自動手槍，為巴西ＴＡＵＲＵ Ｓ廠ＰＴ九一五型，送鑑時槍號經變造為「ＴＵＬ二○ 五六三一」，經檢視研判原槍號為「ＴＵＬ二○五六三 」，槍管內具六條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈 ，認具殺傷力；送鑑子彈二顆，認均係口徑九ＭＭ制式 子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力；而經該局以「 比對顯微鏡比對法」比對結果，送鑑手槍一支（槍枝管 制編號0000000000號）試射彈殼、彈頭，經 與臺北縣政府警察局九十六年七月五日北縣警鑑字第○
九六七一七七○四之一號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑 「新店分局轄內庚○○１５５卡拉ＯＫ遭槍擊案」內彈 殼三顆之彈底特徵紋痕及彈頭二顆之來復線特徵紋痕相 吻合，認均係由該槍枝所擊發，此有該局九十六年七月 三十日刑鑑字第○九六○一○七五二七號槍彈鑑定書一 份在卷足憑。而臺北縣政府警察局新店分局於案發後， 前往「１５５歌友會」搜集採驗之現場彈殼三顆及彈頭 二顆亦經送內政部警政署刑事警察局以「比對顯微鏡比 對法」鑑定結果，送鑑彈殼三顆，均認係已擊發之口徑 九ＭＭ制式子彈，送鑑彈頭二顆，均認係擊發經撞擊變 形之口徑九ＭＭ制式銅包衣彈頭，其等上均具六條右旋 來復線，而送鑑彈殼三顆，經比對結果其彈底特徵紋痕 相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，送鑑彈頭二顆，經 比對結果其來復線特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝 所擊發，此亦有該局九十六年七月二十五日刑鑑字第○ 九六○一○七五二八號槍彈鑑定書一份在卷足憑。 （三）被告選任辯護人雖為其辯稱：被告並無持有上開制式手 槍及制式子彈之意思云云。按刑法上所謂持有，係指就 特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，且 槍砲彈藥刀械管制條例處罰之持有槍枝罪，所謂持有係 指行為人在主觀上有支配、管領之意思，客觀上亦能將 該物置於自己實力支配之下。查，被告在證人丁○○駕 駛之上開自用小客車副駕駛座椅背之置物袋內，發現上 開制式半自動手槍一支及制式子彈五顆後，在渠等結帳 後欲行離去「１５５歌友會」之際，自前開自用小客車 副駕駛座椅背之置物袋內取出前開制式半自動手槍一支 及制式子彈五顆返回該「１５５歌友會」，而在該店門 口朝大門天花板開一槍等事實，已如前述，故被告明知 前揭制式手槍及制式子彈均屬違禁物，非一般人得正常 持有，仍起意將之自證人丁○○駕駛之上開自用小客車 副駕駛座椅背之置物袋內取出，並以之在「１５５歌友 會」門口朝該店大門天花板開一槍，不僅客觀上已將上 開制式手槍及制式子彈置於其自己實力支配之下，主觀 上被告亦確係出於為己持有之意思而取得前開制式手槍 及制式子彈，是被告持有前開制式手槍及制式子彈應無 疑義。被告選任辯護人為被告辯稱：被告並無持有上開 制式手槍及制式子彈之意思云云，顯係事後卸責之詞， 不足採信。
（四）檢察官雖於起訴書記載被告於九十二、九十三年間，在 臺北縣某不詳處所，受自稱「林炳輝」（真實姓名年籍
不詳）之朋友所託，代為保管上開具有殺傷力之制式手 槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000 000號）及制式子彈六顆，未經許可而寄藏之云云， 惟為被告於本院審理時所否認，且扣案槍彈來源，無涉 於刑罰之增減，被告自無隱匿之必要，且卷內復無相關 「林炳輝」交付槍彈予被告之證據資料，是關於槍彈枝 來源，應以被告於本院審理時之陳述為真實。
（五）又起訴書固記載被告持制式手槍先後朝該店大門及一○ 六包廂等處所之天花板各開二槍云云。惟被告辯稱：當 天伊在店門口朝天花板開槍後，開宏（即戊○○）把槍 搶走，他往店裡去，伊聽到槍聲後進去看到他拿槍，還 是對天花板，伊去拉他，就上車了等語。證人乙○○於 偵查及本院審理時、證人甲○○於本院審理期日中固均 翻異前詞，改稱伊等均沒有看到是不是開宏開槍，因為 警察叫伊等趕快在指認照片上簽名，就可以走了，所以 伊等就簽名了云云。惟查，證人林麗娟於九十六年七月 四日警詢時供稱：其當天在一○六包廂內與三名男客人 及小姐咪咪（乙○○）、、錢錢（盧美雯）、依依（甲 ○○）、喬喬（周美華）等共八名人員在包廂內唱歌， 結果一名男子將包廂的門踢開，持手槍朝天花板開二槍 後離開，於三十秒後又再度踢門進來持槍朝天花板再開 一槍，然後就被與他同行之男子拉走離開店內等語，核 與證人乙○○於警詢時供稱：伊在當天二時十分許在１ ５５歌友會一○六包廂內服務客人時、發現隔壁一○七 包廂一名客人（綽號開宏，即游凱宏）打開一○六包廂 有手持黑色手槍朝包廂內射擊一發子彈（射中樑柱）後 離開，伊等立即鎖上包廂門，但約二十秒左右，開宏又 折返用腳把門踢開，再一次持槍準備射擊時，遭其另一 名友人（即綽號小龍，被告）抓住握槍的手，強行將他 拉離開等語、證人甲○○於警詢時供稱：當天伊在一○ 六包廂內服務，外號開宏男子（即為游凱宏）推開一○ 六包廂門，持手槍自稱我是開宏，然後對天花板射擊一 槍，約二十秒內，該男子又踢開一○六包廂門，持手槍 對著包廂的客人做事開槍，但遭該男子同行友人外號小 龍的男子（即被告）將他的手拉開，隨後他們即離開現 場等語大致相符，且觀之證人乙○○、甲○○前開警詢 時之證述，不僅對於開槍男子綽號、開槍情形及過程供 述詳細明確，證人甲○○更表明開槍男子自稱為開宏等 情，顯非證人乙○○、甲○○於本院審理期日中所述其 等僅係為趕快離開警局，所以就在指認照片簽名云云。
是證人乙○○、甲○○事後翻異之詞，衡情難免有偏頗 、迴護證人戊○○等人之意，堪認證人乙○○、甲○○ 於案發時在警詢所為供述較少權衡利害得失，亦較未受 他人干預，比之事後翻異之詞較為可採信。綜上所述， 自應認證人乙○○、甲○○於警詢時之供述足堪採信， 是被告此部分所辯尚開採信，併予敘明。
（七）綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、按制式手槍及制式子彈分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第四 條第一項第一款、第二款所稱之槍砲、彈藥，依據同條例 第五條規定，均非經主管機關許可不得持有。核被告未經 主管機關許可，持有制式手槍之行為，係違反槍砲彈藥刀 械管制條例第七條第四項之未經許可，持有手槍罪；而被 告未經主管機關許可，持有制式子彈之行為，則係違反槍 砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可，持有子 彈罪。被告以一持有行為，同時持有手槍及子彈，觸犯構 成要件不相同之罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條 之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 之未經許可，持有手槍罪處斷。按寄藏與持有，均係將物 置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為， 而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管， 其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結 果，不另就其「持有」之犯行予以論處。公訴人認被告所 為係犯未經許可寄藏手槍、寄藏子彈罪，尚有未洽，惟「 持有」、「寄藏」手槍、子彈之基本社會事實相同，所犯 法條條項亦相同，僅罪名不同，法院自毋庸變更起訴法條 ，併此敘明。被告選任辯護人辯護意旨雖稱被告主動至臺 北縣政府警察局新店分局投案，應符自首要件云云。按刑 法第六十二條所謂發覺，非以偵查機關或人員確知其人犯 罪無誤為必要，有確切根據得為合理之可疑，而對犯罪行 為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。而自首係就未發覺之 罪投案而受裁判為要件，若案件已發覺，被告縱投案陳述 犯罪事實，祇得謂為自白，尚難認係自首，最高法院九十 四年度臺上字第七三八五號、九十五年度臺上字第一七八 五號分別著有判決意旨可資參照。查，證人丁○○於本院 審理時證稱：伊當日凌晨四點多時，因為伊媽媽在新店分 局打電話給伊，伊就到警察局去，後來有跟警察說是被告 拿槍衝進去，被告在當日下午才去分局等語，核與本案承 辦員警己○○於本院審理時證稱：當天凌晨二點多，有民 眾報案說有人開槍，也有人看到歹徒的車號，伊等就分兩
組，一組現場查，一組去查車子，伊等先找到丁○○的媽 媽，丁○○的媽媽說車子是丁○○開的，因為丁○○不在 ，伊等就先把丁○○的媽媽帶回新店分局，丁○○的媽媽 就聯絡丁○○到警局，後來丁○○以說是小龍開槍的，伊 等也有提供照片指認，因為伊等在被告主動帶槍到分局投 案前，就知道是被告開槍，所以被告不算自首等語相符， 復有證人丁○○前開警詢筆錄一份附卷可稽，依證人丁○ ○、己○○前開證述，被告係於證人丁○○向員警供述本 案係被告開槍後方帶槍到臺北縣政府警察局新店分局投案 一情以觀，堪認被告於九十六年七月四日下午四時許至臺 北縣政府警察局新店分局主動到案說明前，警察機關於同 日上午即依證人丁○○在同日九時十分起至十時十分止之 證述早已知悉被告有犯罪嫌疑，並將其列為偵查對象，而 已發覺被告持有槍彈之犯罪事實，是被告嗣雖主動到案陳 述犯罪事實，僅得謂為自白，而非自首，是被告選任辯護 人辯護意旨認被告係自首云云，洵不可採。爰審酌槍砲、 彈藥均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自 持有，以維社會大眾安全，被告未經許可，無故持有上開 槍枝、子彈，且未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，惟 被告年紀尚輕，持有前開制式手槍及制式子彈期間不長， 犯罪後主動帶槍到案坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰 量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。 末查，扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九一五型、口徑 九ＭＭ、原槍號為ＴＵＬ二○五六三、變造後槍號為ＴＵ Ｌ二○五六三一之制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍 枝管制編號為0000000000號），如前所述，為 非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，應依刑法第 三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於扣案具有殺 傷力之制式子彈二顆（業均於鑑定時經試射擊發），因內 政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，均已實際試射擊發 ，失其子彈違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，附此敘 明
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王志超到庭執行職務
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日 臺灣臺北地方法院刑事第一庭 審判長法 官 陳興邦
法 官 劉素如
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）。
書記官 胡詩唯
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。