最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六三七七號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告背信等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月
五日第二審判決（八十四年度上訴字第二四四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十三年度偵字第一二二二九、一三四一九號），提起上訴，本院判決如左：上
主 文
上訴駁回。
理 由
關於背信、侵占部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於背信、侵占部分之不當判決，改判諭知被告甲○○無罪。係以公訴意旨略稱：被告從事建築業，於民國七十五年八月間，以台中市民有松竹零售市場（下稱松竹市場）興辦負責人名義，提出松竹市場興建事業計畫書，向台中市政府申請在台中市○○區○○段三五一、三五二、三五三地號，及台中市○○區○○段四六九、四七○地號等土地上，即台中市擴大都市計畫「市－五－三十五」市場預定地內，籌設松竹市場，經台中市政府核准興建。被告明知其與攤鋪承購戶間，就該民有市場之土地及建築物產權，係採用土地由承購戶直接向原地主買賣，房屋則委託被告興建之方式籌辦，非由被告個人以獨資承購全部市場土地，獨資興建市場所有攤鋪建築物，再由被告將攤、鋪之土地及房屋產權以買賣移轉登記與攤鋪承購人，故該市場公共設施之房地產權，應屬市場住戶全體所共有，非屬被告所私有。被告身為松竹市場籌設人，與認購住戶簽約後，即受松竹市場攤鋪承購戶委任辦理市場公共設施產權登記有關事宜，而為他人處理事務，明知渠僅為建築執照上一百多位起造人之一，並非該建築物唯一原始起造人，且應將該公共設施登記為松竹市場全體攤鋪承購戶所共有。詎其竟意圖為自己不法之利益，分別於七十六年一月五日、及同年三月二十三日，二度由被告書立「防空避難室共同使用切結書」，自行切結稱：「甲○○等申請新建一五九戶防空避難室集中興建，由甲○○為保管人，如須防空避難時，願無條件提供其他住戶避難，恐口無憑，特立此切結書」，並先後於七十五年十二月十一日、七十六年十一月二十三日、七十七年三月二十六日，向台中市政府工務局建築管理課，提出變更建築執照起造人申請書時，故意在松竹市場起造人名冊最後Ｄ九十八後，原未登載地下室起造人處，擅自增列自己為地下室起造人，致使該建築管理課不知情之承辦人陳新成、鍾文煌等，在當時法令未明確規定不得登記私人名義之情形下，果依被告所提文書所載，核定將該地下室起造人列為被告。嗣被告於七十七年七月十二日，松竹市場興建完工後，向台中市政府工務局請領使用執照時，使不知情之承辦人亦將該地下室起造人認定係被告，而據以核發地下室使用執照予被告；被告再持該使用執照，申辦產權登記，使台中市中正地政事務所不知情之承辦人，於七十七年十月十二日登載松竹市場地下室，
面積計一二六四點九二平方公尺之所有權人為被告。又於八十一年十二月四日將上開建物以買賣為原因移轉登記與第三人起成營造有限公司（下稱起成公司），使松竹市場全體攤鋪位承購人無法使用上開地下室之建物，足生損害於地政機關對於房地產權登記之正確性及松竹市場全體攤鋪位承購人之權益。復自七十八年二月松竹市場開市後，迄七十九年一月十七日，擔任松竹市場管理處第一任主任委員，明知松竹市場置於前述地下室內之發電機，係供應該市場地下室緊急發電之公同共有公用設備，而被告為該發電機之保管人，約於八十二年間某日，由於見其保管之該發電機甚少使用，且為其所興建之其他建築工地所需要，竟意圖為自己不法之所有，另行起意，將該發電機侵占為己有而搬遷去向不明，因認被告涉有刑法第三百四十三條、第三百三十六條第二項之罪嫌等情。經質之被告弗承背信、侵占犯行，並辯稱：松竹市場係伊所建造而出售予各攤戶，並非由各攤戶所委建，該市場地下室之產權屬伊所有，自始即未出售予各攤戶，殊無背信之可言。又該市場地下室在八十二年底以前均未上鎖。原放在地下室之發電機亦為伊所有，不知去向，何來侵占之有等語。而以被告確為松竹市場地下室之起造人及所有權人，有台中市政府工務局建造執照、使用執照及台中市中正地政事務所建築改良物登記簿謄本可稽。雖被告於偵查中曾供稱：伊與松竹市場各攤戶間係委建而非買賣關係等語，且兩造所訂立之「不動產預定買賣暨委建契約書」亦使用委建字樣；但被告隨後即改稱係買賣而非委建關係。查松竹市場實係由地主何春樹提供土地而由被告支付工程款、設計費之合建關係，有被告與何春樹之協議書在卷可憑，並經證人即建築師方禩賢證述屬實，依卷附中國時報由被告刊登之廣告圖說所載：「十五萬買市場攤位，總價一八七萬，自備七七萬買三樓市場店舖」之語，足見松竹市場確係由被告興建出售予各攤戶無訛；證人即負責銷售松竹市場之張淑芬亦結稱係買賣關係。縱使被告與各攤戶所訂立之「不動產預定買賣暨委建契約書」載明為委建字樣，但其委建之標的物僅有店舖或攤位，並不包含市場地下室部份，復有該等契約書附卷可查，且松竹市場規劃當時，地下室可以登記為私人所有一節，亦經證人方禩賢結證無異。是被告既係松竹市場地下室之起造人、所有權人，並非受各攤戶之委託而興建，亦未將地下室出售予各攤戶，兩造間就市場地下室產權部分並無委任關係存在，被告將地下室產權登記為私有，自與刑法背信罪之構成要件有間。至松竹市場地下室或供起成公司堆置物品，或由被告提供予第三人何子榮使用，業據第一審法院勘驗屬實；證人陳金良、陳束滿、胡滄洲、田春豐、黃清財、陳清雄指稱該地下室未曾開放供住戶使用，故無法進入地下室檢查消防設備，因被告卸任管理委員會主任委員時，未將其所保管之發電機移交，因而推測係被告拿去工地使用等語，尚難證明該發電機係被告所侵占。被告被訴背信、（業務）侵占犯行尚屬不能證明。已詳敍其所憑之證據及得心證之理由，所為論斷，俱有卷內證據資料足憑（此觀卷內訴訟資料：土地提供人何春樹等四人與被告甲○○訂立：「合建市場房地分售契約書」，載明甲方（何春樹等人）提供土地與被告興建市場，並各自出售土地與建物在先－七十五年三月二十五日締約。而告訴人陳清雄、李清池亦迭經供陳係買賣國宅無訛－見偵字第一二二二九號偵查卷第二三、二四頁，原審上訴卷㈠第八八、九七、一○三頁，即見一斑）。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查刑事訴訟法第三十九條固規定文書由公務員制作者，除應記載制作之年月日及其所屬機關外，並由制作人簽名。且無關於其簽名，得以蓋章代之之明文。然查該項簽名之規定，亦不過為證
明其文書真正方法之限制。按我國習俗，一般咸認蓋章可代簽名，民法且明定二者生同等之效力（民法第三條第二項）。矧文書制作人之簽名，係在文書上書寫代表本人之文字符號，而其文字符號，衹須可據以推知為本人已足，並無一定形式之限制。蓋章則係將代表本人之文字圖形刻於物體捺印在文書之上。二者皆係文書制作人依其自由意思，在文書上顯現代表本人之文字符號，表示其制作文書用意之證明。顯現文字符號之方式，容有直接間接之不同，其用意則一，法律上應生同等之效力。卷查本件台灣台中地方法院檢察署檢察官對第一審判決提起第二審上訴，雖未在上訴書之末簽名，但已加蓋「檢察官朱朝亮」六字之橫式方形印章。既以文字顯現其為該上訴書之制作人，自與簽名生同等之效力，其上訴之程式即無違背法律規定。又松竹市場地下室是否屬公共設施之一部分﹖可否登記為私人單獨所有或建築商名下﹖屬行政法令規章問題，與本件侵占、背信罪之待證事項無關，被告自書「地下室防空避難室共同使用切結書」略載：「松竹市場防空避難室，係由一五九戶集中興建，由甲○○為保管人，如須防空避難時，願無條件提供其他住戶避難」等語（見台中市政府工務局建築管理課案卷（七五）五一五五㈡㈢影印卷底頁），既係被告個人向台中市政府工務局建築管理課所書立之切結書，顯非被告與松竹市場各攤戶間之委任契約，自不能作為被告背信責任之憑據，原審縱未依職權調查或於判決理由內說明。究與判決主旨無生影響，尤不得作為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力自由判斷之審判職權行使，專憑己見，漫指原判決違法，而所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件關於背信、侵占部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此指明。關於偽造文書、竊佔、詐欺部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，刑法第三百二十條之竊盜罪、刑法第三百三十九條之詐欺罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一、二、四款（舊刑事訴訟法第三百七十六條）定有明文。本件被告甲○○被訴偽造文書、竊佔及詐欺部分，檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十四條、第三百二十條第二項、第三百三十九條第二項之罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二、四款之案件。既經第二審判決，依前開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴（未聲明為一部，視為全部上訴），顯為法所不許，此部分之上訴，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 六 日