最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六三一五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十四日第二審更
審判決（八十五年度上更㈡字第三七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
一年度偵字第二二一八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，於民國八十一年二月十三日及十四日，陸續向林邱秀蓮詐借新台幣（下同）共五百二十萬元，佯稱願將林穗香所有之台北市○○○路○段七七號建物抵押權及開立之五百四十五萬六千元本票讓渡與林邱秀蓮，且簽立讓渡書為憑，並約定二個月後還款，詎甲○○並未依約讓渡且屆期亦未償款。又甲○○以周大為及楊榕順願將其台北市○○街之房地及台北縣土城鄉○○街二之二號十樓與二之四號十樓之房地設定抵押借款為由，代其向林邱秀蓮分別借款三百五十萬元及二百二十萬元並設定抵押與林邱秀蓮後，於八十一年四月間，乘林邱秀蓮出國而委託處理該等債務償款及塗銷抵押權設定等事宜時，意圖為自己不法之利益，僅交付受託保管該等權狀之林邱秀蓮表哥宋顯爵三百六十萬元，而詐向宋顯爵索回周、楊二人之抵押權設定契約書及他項權利證明書，嗣又向宋顯爵佯稱僅係塗銷楊榕順之二百二十萬元抵押權，而索還差額一百四十萬元，惟實則係塗銷周大為之三百五十萬元之抵押權設定，使林邱秀蓮受損。同年六月間，林邱秀蓮返國後因一時無法與宋顯爵取得連繫，甲○○遂又向林邱秀蓮詐稱楊榕順欲再借三百四十萬六千元，並持資貴電腦有限公司（下稱資貴公司）及負責人鄭協松所開立之支票三紙取信，使林邱秀蓮又如數借與，詎屆期支票均因存款不足而未兌現，因認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺及同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云，而經審理結果，以被告犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決理由三、㈡謂「雖證人宋顯爵在偵查中證述，相關之他項權利證明書等文件，係被告於告訴人出國期間，自伊處取得云云，惟宋顯爵所述係迴護告訴人之詞，不足採信」等語，查原判決對於證人宋顯爵所證究有何瑕疵而不足採信，並未加以說明，遽謂宋顯爵所述係迴護告訴人之詞，難謂無理由不備之違法。㈡案外人楊榕順簽發之資貴公司面額各一百十五萬二千元支票三張，是否係楊榕順代周大為清償三百萬元債務，告訴人林邱秀蓮與被告甲○○既有爭議，自應傳訊周大為，並就該三百萬元借貸期間及利息，核算本息是否共應償還三百四十五萬六千元﹖且楊榕順以周大為代理人名義書立之切結書，記載「……本人又開資貴７／１～７／３到各一、一五二、○○○三紙票支付三胎本息，且林太太（按即告訴人）並同意塗銷抵押」（見第一審卷第七二頁），該楊榕順如何知悉告訴人同意塗銷抵押﹖書立切結書時，告訴人有無在場﹖又所謂同意塗銷抵押，係僅同意塗銷周大為債務之抵押，抑或包括楊榕順債務之抵押﹖事實真相仍未明瞭，原審就此並未詳予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項
，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 三 日