最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六○七四號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月三十一
日第二審更審判決 (八十五年度上更㈡字第一三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十一年度偵字第一八六一一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣桃源鄉公所技士，為依據法令從事公務之人員。民國八十年間，台灣省政府山胞行政局選定在高雄縣桃源鄉實施八十一年度「山地鄉及山胞農業綜合發展計畫」之香菇栽培。依該計畫規定，應在鄉內選拔菇農十戶，以五戶為一班，編造菇農戶名冊，成立生產研究班，由鄉公所定期舉辦栽培、烘乾等技術講習會。被告於八十年十一月間，接辦該業務，竟未依規定在鄉內選拔菇農，為求直接圖利住於桃源鄉勤和村勤和巷十六號之友人曾江清水、曾瑞妹夫婦，於八十一年一月間，由曾江清水覓得其親友江明富、盧銀花、謝永貴、江進寶、林偉寧、黃阿密、吳春生、曾顏秀雲及吳武德等九人為人頭戶，書寫一份「共同種植香菇合約書」，報給被告用以編造名冊，假稱共十戶欲合種香菇，實則只有曾江清水準備在自己之土地上種植香菇，以領取每戶新台幣 (下同) 六萬元之補助款。被告明知曾江清水尚未開始種香菇，即於八十一年三月十二日先發放三十萬元、及於同年五月五日再發放三十萬元之補助款予曾江清水夫婦，計圖利曾江清水夫婦五十四萬元，因認被告涉有 (修正前戡亂時期) 貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪嫌云云。然經審理結果，被告辦理該業務之程序固與「山地鄉及山胞農業綜合發展計畫」規定不合，然其一切行事，皆呈請其長官批核後，始為處理，自難謂有圖利之意思，因不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款 (即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款) 之圖利罪，以公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人 (自己或第三人) 不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為者，即屬相當。其主觀上有無圖私人不法利益之意思，審理事實之法院，自應從各方面證據詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判決。本件被告負責辦理「山地鄉及山胞農業綜合發展計畫」中輔導栽培香菇部分，依該計畫叁之「實施方法與步驟」規定，應「選拔栽培管理技術經驗豐富績效優異且具熱心服務之菇農戶作為推動示範菇農戶。……除示範戶外，仍應選拔具有熱心創業及願意接受輔導者優先參加。編造菇農戶名冊，成立生產研究班 (以五戶為一班) ……。菇木來源由鄉公所切實審查，屬正當者始予補助，以防盜伐」 (見原審更㈠卷第四十二頁) ，則被告自應依上開規定選拔菇農戶，編造菇農戶名冊，成立生產研究班，並切實審查菇木來源屬正當者始得發放補助款。然而被告並未依上開規定選拔菇農戶，成立生產研究班，僅由曾江清水自行找來江明富等九戶，以湊足十戶之規定；且證人即前揭九戶中之吳武德、曾顏秀雲、吳春生、江進寶、黃阿密等人除在調查站供稱未實際參與外，在檢察官偵查中仍供明沒有參與香菇之種植 (見偵查
卷第七頁背面、第十五頁背面、第十六頁) 、江明富亦供稱沒有出錢 (見同上偵查卷第十五頁背面；至於其餘之三人盧銀花、謝永貴、林偉寧於調查站及檢察官偵查中均未傳訊) 。而曾江清水、曾瑞妹夫婦雖有從事香菇種植，惟曾江清水已供稱：「 (被告) 拿出乙式二份渠已寫好之『共同種植香菇合約書』，要我再找九名共同經營人簽名蓋章完成手續，這樣就可以領取補助款了，…… (江明富等九人) 實際上沒有共同種植香菇，……沒有實際出資」 (見調查站卷第十二頁正面、背面、第十四頁背面)；及「 (六十萬元補助款) 是我一人全領去的，領去後為整地買木材等用途」 (見第一審卷第十二頁背面) 。曾瑞妹除為上開相同之供述外 (見調查站卷第二十八頁背面、第二十九頁背面、第三十頁) ，於檢察官偵查中更供稱：「 (設備費) 八十多萬元，我是先向他人借」 (見偵查卷第六頁背面) 。被告亦供認：「我在民國八十一年元月份辦完前開講習會後不久，即找桃源鄉勤和村好友曾江清水幫我找十個農戶給我製作菇農名冊，沒幾天也是在元月份曾江清水開了一個名單給我，計有江明富、盧銀花、謝永貴、江進寶、林偉寧、黃阿密、吳春生、曾顏秀雲、吳武德、曾瑞妹等十人，…… (除曾瑞妹外，其他人) 沒有種植香菇，其他人都未出資」 (見調查站卷第三頁背面、第六頁) 。以上證人等之證言，與被告之供詞均相吻合，渠等所供如果無訛，江明富等九戶似為曾江清水找來之人頭，該九戶並未從事香菇種植亦未出資，實際上僅有曾江清水、曾瑞妹夫婦一戶投資種植香菇。按政府補助菇農，其目的在於普遍改善原住民經濟環境，故以戶為單位，成立生產研究班，本次計畫已明示輔導十戶，每戶補助六萬元，用以推廣，被告是否能將六十萬元集中給予某特定人，即饒有研求餘地。原審並未說明上開證人等所為之證言，與被告所供相符者，何以不足採，理由已有不備；又原審未訊問高雄縣桃源鄉鄉長陳正德、課長宋堃華，以查明如知悉僅有一戶種植香菇，其餘九戶均為人頭時，是否仍為核准，即逕以被告辦理該業務之程序雖與規定不合，然其一切行事，皆呈請其長官批核後處理，難謂其有圖利之犯意云云，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡依據曾江清水夫婦提出之帳簿，其第一次領取補助款三十萬元之日期為八十一年三月十二日，然其記帳之時間順序，卻在八十一年四月二十七日之後 (見調查站卷第二十、二十一頁) ；又依桃源鄉公庫支票上日期戳顯示，向甲仙地區農會代理桃源鄉公庫兌領現金之日期，分別為八十一年三月二十四日及八十一年五月七日 (見同上卷第二十四、二十六頁) ，惟曾江清水夫婦提出之帳簿卻記載已於八十一年三月十二日及八十一年五月五日各收入三十萬元現金，其日期並不相符；且曾江清水復供稱：「補助款六十萬元，是我在八十一年五月間才從甲○○手中拿到的，……甲○○怕別人發現時間不符，乃告訴我在帳上要記明第一次是三月十二日領款、第二次是五月五日領款」 (見同上卷第十四頁) ，究竟實情如何？原審未予徹查明白，遽行判決，亦有未合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，原判決既有違誤，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十一 日