最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六○四九號
上 訴 人 林華員
陳俊發
右上訴人等因張簡經國自訴侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年
十月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第二一九一號，自訴案號：台灣高雄地方
法院八十四年度自字第一二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人林華員、陳俊發共同業務上侵占罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。惟按業務上侵占罪，必其持有原因係基於業務關係而發生，本其業務內容而持有，始克該當，若僅持以供其業務上使用，尚非當然屬業務上之持有關係。原判決認定上訴人等經營之上大電信碩大通訊有限公司（下稱碩大公司）與自訴人張簡經國簽定二哥大行動電話基地台代理合約，收取自訴人交付面額新台幣（下同）五百萬元支票一紙為履約保證金，竟於雙方解除契約後，將該支票提示，係犯侵占罪，則上訴人等持有該支票，原僅屬因契約關係之一般持有，得否謂為因業務上之內容而持有，非無疑問，原審未詳敍憑以認定之理由，遽認屬業務上侵占，自屬理由欠備。又侵占罪屬財產犯罪，以意圖為自己或第三人不法之所有為其主觀違法要素。上訴人等迭稱解約後自訴人未出面辦理手續又遲未交還基地台空白合約書，其等惟恐公司受損，方將支票提示云云，此觀其等民國八十三年十一月四日致自訴人存證信函（第一審卷第五十一、五十二頁）亦言及自訴人須退回各項資料及結清款項，並依合約第十一條約定，負相關責任，否則放棄保證金各等語，如果屬實，得否謂其有不法所有意圖，亦非無疑，卷附資料並無該契約第十一條（僅至第七條），原審對此未詳盡調查，細予勾稽，率為判決，自有證據調查未盡之違誤。再上訴人陳俊發之住所為高雄市○○區○○路三六五巷十九號八樓之一（第一審卷第卅二頁反面），第一審判決於八十四年七月十一日向該址送達（同上卷第一二三頁），復於同月十九日向高雄市苓雅區○○○路三一五號九樓送達（同卷第一二四頁），陳俊發於同年月廿六日始提起第二審上訴，如以第一次送達為準，似已逾上訴期間，詳情如何，案經發回，亦應詳為調查。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
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