臺灣臺中地方法院民事判決 96年度婚再字第1號
再審 原告 丙○○
訴訟代理人 何立斌律師
複 代理人 蔡得謙律師
再審 被告 甲○○
上列當事人間離婚事件，再審原告對於本院民國九十六年一月三
十一日九十五年度婚字第一一五六號確定判決提起再審之訴，本
院於民國九十六年十二月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十五年度婚字第一一五六號民事確定判決廢棄。再審被告前審之訴駁回。
原審及本件訴訟費用由再審被告負擔。
事實及理由
壹、再審原告主張：
一、本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事 由，且再審原告提起本件再審之訴，未逾三十日不變期間 ：
㈠本件再審被告於該確定判決前審提起離婚訴訟時，當時再 審原告因不堪再審被告從前之家庭暴力虐待，而與再審被 告分居，住居於臺中縣沙鹿鎮○○街美仁巷十號處所，當 時兩造子女乙○○因學業關係與再審被告同住，再審被告 偶有接獲兩造子女白仁均之信件，均告知乙○○持往臺中 縣沙鹿鎮○○街美仁巷十號處所（白仁均與再審原告同住 ），是以再審被告顯然明知再審原告住居所，詎其為達離 婚勝訴之目的，向法院指陳再審原告現所在不明聲請公示 送達，其後聲請一造辯論判決，是鈞院九十五年度婚字第 一一五六號判決自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第 六款之再審事由，再審原告自得就該確定判決提起再審之 訴。
㈡復再審原告係九十六年八月十七日前往戶政事務所請領戶 籍登記謄本時，始發現已為再審被告辦理離婚登記，經再 向戶政事務所詢問，戶政事務所提供原確定判決影本，始 知前情，是再審原告於同年八月二十四日提起本件再審之 訴，並未逾三十日不變期間。
二、再審被告於原審之請求無理由：
再審被告請求離婚之事由，均非事實，實則再審被告於兩 造共同生活期間，動輒對再審原告施以肢體暴力，且屢屢 假藉工作應酬為名，與其他女子曖昧，甚至公然將外面女 子帶回家中，向再審原告與子女示威，再審原告為此與再 審被告爭執，孰料，再審被告竟出手毆打再審原告，再審
原告為避免再受再審被告暴力相向，遂向鈞院聲請核發保 護令並提出傷害告訴，經鈞院以九十一年度家護字第五六 四號核發通常保護令在案，再審被告因此惱羞成怒，將再 審原告趕出家門，再審原告因無法再忍受，遂決定與再審 被告分居，準此，再審原告係因不堪再審被告同居之虐待 ，而與再審被告分居，為有不能同居之正當理由；又兩造 分居後，兩造子女白仁均、白仁豪與再審原告同住，再審 被告自此即未再負擔白仁均、白仁豪扶養費用，而由再審 原告獨自支撐，再審原告為週轉需要，向銀行小額借貸約 新臺幣二十萬元，目前正常工作努力償還小額貸款本息中 ，有何不當可言？而兩造婚姻之所以發生破綻，緣起於再 審被告違背婚姻忠誠義務，與其他女子親密曖昧，而再審 被告除於九十二年間毆打再審原告成傷外，又於九十三年 十二月二十日毆打再審原告，致再審原告聽力受損，是兩 造婚姻產生重大破綻，有難以回復之事由，顯係可歸責於 再審被告所致，再審被告自不得提起離婚之訴等語。並聲 明：如主文所示。
貳、再審被告則以：再審原告指稱再審被告知其攜子離家出走後 之居住所，而故意不提報給法院之說法完全不實，再審被告 確實不知悉再審原告實際居住地址，因再審原告脾氣沒有辦 法溝通，為避免發生爭執，始未透過兩造女兒通知再審原告 ；兩造分居迄今長達四、五年，並無任何夫妻情感，婚姻已 無法維持等語，資為抗辯。並聲明：駁回再審原告之訴。參、得心證之理由
甲、程序方面
按有當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟者， 得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四 百九十六條第一項第六款定有明文。又再審之訴，應於三十 日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再 審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條 第一、二項亦定有明文。經查：
㈠本件再審被告曾以再審原告惡意遺棄再審被告且兩造婚姻有 難以維持之重大事由，於九十五年八月四日向本院提起離婚 之訴，並經本院於九十六年一月三十一日以九十五年度婚字 第一一五六號判決再審被告勝訴，並於同年四月九日確定在 案之事實，業經調取本院九十五年度婚字第一一五六號民事 卷宗查明屬實。
㈡本件依卷附再審原告提出之兩造戶籍謄本所示，再審原告係 於九十六年八月十七日始向臺中縣沙鹿鄉戶政事務所請得載 有兩造於九十六年四月九日離婚之戶籍謄本，暨據以辦理離
婚登記之本院九十五年度婚字第一一五六號民事判決書及確 定證明書，揆諸前揭規定，再審原告於知悉該再審理由後之 三十日之不變期間內，即九十六年八月二十四日提起本件再 審之訴（見本件再審起訴狀上本院收狀戳記），依法並未逾 越該法定再審期間，此並據再審被告所不爭執，是認再審原 告於九十六年八月二十四日提起本件再審之訴，自屬合法。 ㈢再審原告主張再審被告明知其居住於臺中縣沙鹿鎮○○街美 仁巷十號，卻謊稱其所在不明，訴請離婚，致原審法院為一 造辯論判決並確定，為再審被告所否認。是以，本件首應審 究者，乃再審被告於前審訴請離婚，是否有明知再審原告住 居所而指為不明，而據以聲請公示送達依一造辯論判決之情 形﹖
㈣按原告知被告之居住所或其他應為送達之處所，乃指為不明 ，矇請公示送達，而受訴法院率予照准，致被告未克到場應 訴，原告因以獲勝訴之判決確定後，如果被告發現新證物， 足以證明該原告並非不知其住居所，而據以為其在裁判上可 受利益，自得提起再審之訴（司法院院字第九九七號解釋文 參照）。復按民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所謂 「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍 不知其應為送達之處所者而言（最高法院八十二年台上字第 二七二號判決參照）。
㈤證人即兩造子女乙○○到庭證稱：「兩造現在沒有住在一起 ，在我國二的時候，兩造就分開住了。爸爸是跟我住，媽媽 是跟兩個弟弟住，爸爸跟媽媽都是住在沙鹿。我媽媽搬了兩 次家。第一個家用走的約十到十五分鐘，目前這個家用走的 約五分鐘就可以到。我們第一個家是在我國二那年搬的，第 二個家是去年的暑假搬的。媽媽住哪裡我都知道，因為我都 是兩邊跑，媽媽搬家我也都知道，爸爸知道媽媽搬到第二個 家，我只知道爸爸知道媽媽搬到第二個家的區域在哪裡，但 是確實地址爸爸是否知道我不確定。媽媽從什麼時候開始搬 家我不記得了。因為是陸陸續續搬完的，所以確實日期我也 忘記了，但是前後時間應該不到一個月，第二次搬家爸爸有 問我說媽媽是不是搬到沙鹿國小旁邊那邊，我說對，我問他 怎麼知道，但是爸爸沒有回答的很清楚，所以我也不記得他 是怎麼說的。爸爸過去這幾年來都有託我拿東西給媽媽，第 一個家爸爸好像也有去過。媽媽搬第二個家後，還是有透過 我聯絡，但是託我拿東西就比較少了。媽媽搬家的原因我不 太清楚，但是可能是為了弟弟就學方便。爸爸知道媽媽搬到 沙鹿國小旁邊，那一區的房子還不到十間，爸爸是否知道是 哪間我也不知道，爸爸也沒有問過我媽媽確切的地址」「（
在這段期間，關於你弟弟的郵件或文件，是寄到你住的地方 嗎？是如何送到你弟弟手上？）是由我拿過去給媽媽，包含 媽媽和大弟的文件和郵件也是由我拿過去給媽媽。但是有些 文件是爸爸透過姑姑拿給小弟再拿給媽媽」（詳本院九十六 年十一月十九日言詞辯論筆錄）。
㈥觀諸證人乙○○前揭證詞，再審被告於提起九十五年婚字第 一一五六號離婚事件時，既明知透過兩造子女乙○○，即可 聯絡再審原告，並非不知如何與再審原告聯絡，則再審被告 於上開事件審理時，稱再審原告未告知再審被告搬離至何處 ，即便曾打聽或透過詢問之方式，仍無法尋得再審原告之處 所為何云云，顯屬不實。再審被告以此使前審誤信再審原告 確已行蹤不明，進而准其所為公示送達及一造辯論之聲請， 自已該當民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所定「當 事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之情形。 再審原告基此對於前開本院九十五年度婚字第一一五六號確 定終局判決，提起本件再審之訴，即屬有理由，應予准許。乙、實體方面
一、兩造婚姻關係現仍存續中，有戶籍謄本在卷可證，且為兩造 所不爭執，自堪信為真實。
二、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件再審被告訴請離婚 ，依上開說明，應由再審被告就其主張事實負舉證責任。茲 依再審被告請求離婚之法律依據及其主張之事實，分別論述 如下：
㈠按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求 裁判離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。 而所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫 或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言 ，最高法院三十九年台上字第四一五號判例闡釋甚詳。夫妻 固互負同居之義務，但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之 程度，他方不得據以請求離婚，最高法院二十年上字第一五 六九號判例著有明文。
⒈再審被告主張伊婚後因工作應酬所需，常有女性友人在側 ，惟再審原告因此疑神疑鬼，常為此與伊爭吵不休，九十 一年間，兩造因前揭事由發生爭吵，一時雙方失控，再審 被告推擠再審原告，致再審原告受有傷害，再審原告因此 向本院聲請核發保護令在案，並離家出走迄今，令再審原 告倍感遭受惡意遺棄之感等語。再審原告則以前詞置辯。 查本件再審被告婚後違反婚姻忠誠義務，與其他女子親密 曖昧，及除於九十一年六月間，因外遇問題，而對再審原
告施以家庭暴力行為，經本院以九十一年度家護字第五六 四號核發通常保護令在案外，又分別於九十二年間、九十 三年十二月二十日毆打再審原告成傷等事實，業據再審原 告提出本院九十四年度易字第八五六號刑事判決影本一件 為證，並經本院依職權調閱前揭卷宗，核閱屬實，且據證 人即兩造子女白仁均到庭證稱：「在我國小六年級的時候 ，才知道我父母他們感情出現變化，有一天晚上我爬起來 看，就看到爸爸打媽媽，我就起床來護媽媽，之後就常常 發生這樣的事，直到我國中一年級下學期的時候，我才跟 媽媽搬出去。我們搬出去之後，剛開始爸爸會來找我們， 但是媽媽不見他，因為怕他打她。爸爸有外遇的事，我是 因為我的同學是他外遇對象的姪子才能確定。有一次在爸 爸倉庫，有看到那個女生來對我們叫囂，大概是在我國三 的時候。爸爸並沒有很努力想要挽回媽媽跟我們。爸爸外 遇對象的女兒也有跟他朋友講爸爸外遇的事，所以我也有 從這邊聽到。我覺得他們感情不好主要是因為爸爸外遇的 關係，所以媽媽才一直沒有回去」（詳本院九十六年十二 月六日言詞辯論筆錄），再審被告亦不爭執，是依上開證 據所示，堪認為真正。
⒉揆諸前開事證，再審被告動輒以肢體暴力對待再審原告， 令再審原告身心均受有重大傷害，甚至無視己身為有配偶 之人，而與第三人交往，再審被告所為顯有悖於婚姻之忠 誠，致再審原告無法解消其對於未來婚姻生活之疑懼，則 再審原告執此拒絕返家履行同居義務，自應認有正當埋由 ，難謂再審原告主觀上有惡意遺棄再審被告之故意。綜上 ，再審被告並未舉證證明再審原告有惡意遺棄之情事，是 再審被告主張依民法第一千零五十二條第一項第五款規定 訴請離婚，應無理由。
㈡按民法第一千零五十二條第二項所稱「有前項以外之重大事 由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民 法親屬編於七十四年修正時，為因應實際需要，參酌各國立 法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻之一方 負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精 神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事 由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚 姻是否已生破綻而無回復之希望，則應依客觀的標準，即難 以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均 將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定「難 以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請 求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意
離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（ clean hands） 之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情 及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為 有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一 方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平（最高法院 九十四年臺上字第二０五九號判決意旨、九十五年度第五次 民事庭會議決議參照）。
⒈再審被告主張兩造分居期間，再審原告亦對再審被告施以 暴力行為，而經本院核發保護令等情，業據提出本院九十 二年度家護字第三０二號通常保護令影本乙份為證，並經 本院依職權調閱前揭卷宗，核閱無誤，應堪認為真正。至 再審被告主張再審原告在外負債任由他人對再審被告索討 債務，造成再審被告困擾等情，雖據證人即再審被告之母 白陳瑞媛到庭證述：再審原告離家好幾年，家裡的事情都 不做，銀行、地下錢莊經常過來要錢，不知道再審原告現 在人在何處，兩造有三個小孩，大的與再審被告居住，其 他二個由再審原告帶走，都沒有與我們聯絡等語（詳前審 九十五年十二月十五日言詞辯論筆錄），惟兩造分居期間 ，雙方仍透過子女乙○○相互聯絡，有如前述，則證人白 陳瑞媛前揭所陳，難認無偏頗迴護之情，自難遽採。再審 原告否認積欠銀行、地下錢莊巨債，辯稱兩造分居期間， 兩造子女白仁均、白仁豪與伊同住，再審被告未負擔其等 扶養費，由伊獨自支撐，為週轉需要始向銀行小額借貸， 並舉證人即兩造子女白仁均到庭證稱：「我們跟媽媽出去 之後，就一直是媽媽在扶養我們，爸爸這邊從來沒有資助 。但是爸爸有在過年的時候，託姊姊拿紅包給我們。媽媽 出來的時候，因為沒有很多錢，為了要扶養我跟弟弟，所 以欠了很多卡債」（詳本院九十六年十二月六日言詞辯論 筆錄），再審被告既知如何與再審原告聯絡，其本得將所 有信件轉給再審原告而不致造成困擾。再審被告就前揭有 利於己之事實，未能舉證以實其說，難認再審被告此部分 之主張為真實。
⒉綜觀上情，再審被告於兩造共同生活期間，動輒加諸傷害 行為於再審原告，縱於本院核發保護令後，再審被告仍未 能更改其溝通模式，依舊於爭執過程中持續採取暴力方式 與再審原告互動，令再審原告身體及精神上都受有莫大之 痛苦，顯已逾越夫妻應有之尊重，且侵害再審原告人格尊 嚴與人身安全，而有違夫妻共營美滿生活之本旨，並危及 婚姻關係之維繫；復再審被告於婚姻關係存續期間，與第 三人交往，亦有違婚姻神聖及夫妻間所應負忠誠之義務，
而為道德倫常所不容；且於兩造分居期間，再審被告明知 再審原告在外欠債，卻未與其聯絡加以瞭解，顯見再審被 告對於再審原告絲毫無夫妻情義可言；而兩造分居期間， 再審原告雖以電話或至再審被告工作場所喧鬧，而經核發 保護令，惟究其緣由，乃起因於雙方情感問題，且再審原 告事後亦未再有違反保護令之情事，則再審原告因一時激 憤，而有上開不理智行為，雖有不當，但尚屬情有可原。 兩造因再審被告之上開行為，依社會上一般觀念為體察， 任何人處於同一情況下，均不願繼續維持婚姻生活，堪認 本件兩造間之婚姻已生破綻而無回復之希望，有不能維持 婚姻之重大事由，而就離婚事由觀之，衡諸上情，純可歸 責於再審被告，亦堪認定。再審被告未舉證證明其係兩造 婚姻破綻中無責任或責任較輕之一方，則依據前開說明， 再審被告主張依民法第一千零五十二條第二項之規定訴請 離婚云云，自屬無據，應予駁回。是本院九十五年度婚字 第一一五六號民事確定判決准許再審被告之請求，尚有未 合，再審原告求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第二項所示。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 96 年 12 月 20 日 家事法庭 法 官 王靜秋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴書狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日 書記官