損害賠償等（商標專用權）
臺灣臺中地方法院(民事),智字,95年度,33號
TCDV,95,智,33,20071231,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　95年度智字第33號
原　　　告　凱芫國際股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　曾耀聰律師
複　代理人　己○○
被　　　告　丙○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　吳紹貴律師
複　代理人　涂朝興律師
被　　　告　一世富麗國際有限公司
法定代理人　丁○○
被　　　告　庚○○○○○○○○
　　　　　　甲○○○○○○○○
上　一　人
訴訟代理人　王銘助律師
　　　　　　吳紹貴律師
上　一　人
複　代理人　涂朝興律師
上列當事人間因被告丙○○、乙○○違反商標法案件，原告提起
附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭以94年度附民
字第359號裁定移送前來，本院於民國96年12月11日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣肆佰貳拾萬壹仟陸佰元，及被告丙○○、乙○○自民國九十四年六月二日起，被告一世富麗國際有限公司自民國九十四年七月二十九日起，被告甲○○○○○○○○○○○○○○○○○自民國九十四年七月二十六日起，被告庚○○○○○○○○○○ ○○○ ○○○○自民國九十四年八月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用，將臺灣高等法院臺中分院九十四年度上易字第一六０九號刑事判決法院欄、當事人欄、主文欄及事實欄，以寬二十五公分、長三十五點五公分之篇幅，登載在中國時報全國版之生活副刊（Ｅ１）版一日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾壹萬元為被告丙○○、乙○○、一世富麗國際有限公司及甲○○○○○○○○○○○○○○○○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○、乙○○、一世富麗國際有限公司及甲○○○○○○○○○○○○○○○○○如以新臺幣肆佰貳拾萬壹仟陸佰元，為原告預供擔保，得免為假執行。




原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告庚○○○○○○○○○○ ○○○ ○○○○（以下簡稱譚潤田）、 甲○○○○○○○○○○○○○○○○○（以下簡稱法蘭克）均為外國人， 故本件訴訟具有涉外因素，係屬涉外民事事件。而上述2名 被告雖非中華民國人，惟原告與其他被告分係中華民國法人 及自然人，且原告主張：被告譚潤田與法蘭克原本為原告公 司之股東，嗣於民國89年3月29日在香港註冊成立香港盛富 麗國際有限公司（以下簡稱香港盛富麗公司）後，未經原告 之同意或授權，自93年6月起，將上有近似原告公司註冊商 標圖樣之商品，提供當時由被告丙○○擔任負責人、被告乙 ○○擔任會計之被告一世富麗國際有限公司（以下簡稱一世 富麗公司）經銷販賣，並將被告一世富麗公司之顧客以網路 下單訂購之上開商品，集中自香港寄送至被告一世富麗公司 ，侵害原告之商標權，故我國係原告主張被告譚潤田與法蘭 克所為侵害商標權行為之結果發生地，即屬侵權行為地，從 而我國法院對原告所提本件訴訟，自有管轄權，被告法蘭克 抗辯我國就本件訴訟並無管轄權，即無可取。又按關於由侵 權行為所生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第 9條第1項前段定有明文。查原告主張被告譚潤田與法蘭克自 香港寄送侵害原告商標權之產品至我國境內，供被告一世富 麗公司、丙○○與乙○○販售，依商標法及民法之規定，請 求被告連帶賠償其商標權所受損害並回復其名譽，是堪認中 華民國法律為原告所請求之侵權行為損害賠償債權爭訟之準 據法，合先敘明。
二、次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 ；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另 有規定或股東會另選清算人者，不在此限；又公司之清算人 在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第11 3條準用第79條及第8條第2項分別定有明文。本件被告一世 富麗公司已於95年10月2日解散，惟未向本院呈報清算人或 清算完結，有經濟部95年10月3日經授中字第09532939430號 函影本、該被告公司變更登記表影本及本院民事紀錄科查詢 表各1件附卷可稽，揆諸前揭規定，應由被告一世富麗公司 之股東丁○○為法定代理人。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明 第1項，係請求被告連帶給付新臺幣（下同）154,100,000元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%



計算之利息，嗣於訴狀繕本送達被告後，於本院95年9月29 日言詞辯論期日，變更該項聲明為請求被告連帶給付110,33 0,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，符合 前揭規定，應予准許。
四、本件被告一世富麗公司及譚潤田經合法通知，均未於最後言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
五、原告起訴主張：原告原以盛富麗國際股份有限公司（以下簡 稱盛富麗公司）為名，於86年7月28日辦理設立登記，嗣於 89年10月間，更名為凱芫國際股份有限公司（以下簡稱凱芫 公司）。原告曾先後以盛富麗公司及凱芫公司之名，於89年 8月1日、91年4月16日及92年12月1日，獲經濟部智慧財產局 核准，取得如附件1所示「盛富麗及圖」、「千面泥Perfact Ten」、「佳木」等商標之專用權，經指定使用於如附件1所 示之商品，且均正在專用期間內。被告丙○○及乙○○各曾 任職於原告公司；被告譚潤田（香港人）、法蘭克（義大利 人）則為原告公司之股東，其4人未經原告公司之同意或授 權，擅自於89年3月29日在香港註冊成立香港盛富麗國際有 限公司（以下簡稱香港盛富麗公司）。被告丙○○自原告公 司離職後，於90年4月6日另行設立富麗義企業有限公司（以 下簡稱富麗義公司），並於90年4月22日，以富麗義公司名 義申請成為原告公司之經銷商。迄92年6月間，原告公司法 定代理人戊○○發現被告丙○○經營之富麗義公司疑似販賣 香港盛富麗公司所經銷、上有近似原告公司前開商標圖樣之 美容保養品，乃委請律師於92年6年月20日發函告知富麗義 公司販賣之該等商品已侵害原告公司之商標權，並終止與富 麗義公司間之經銷契約。詎被告丙○○再於93年7月1日，於 臺中市○○區○○路1段540號8樓之1設立被告一世富麗公司 ，且其明知附件1所示之商標及圖，業經原告公司取得商標 專用權，並均在專用期間，亦明知香港盛富麗公司提供予一 世富麗公司經銷販賣如附表所示之滋養霜等美容保養用品， 均係未經原告公司同意或授權，而使用近似於原告公司上述 註冊商標之類似商品，足使相關消費者發生混淆誤認之虞， 惟仍自93年7月間起，由顧客以網際網路連結至香港盛富麗 公司在香港所架設之網站下單訂貨及刷卡付費，香港盛富麗 公司再將顧客所訂購之貨品集中自香港寄送至被告一世富麗 公司，並由被告丙○○及當時在被告一世富麗公司任職會計 之被告乙○○，連續將前開仿冒品以郵寄快捷之方式寄送給 顧客，則被告等販售上開商品之行為，自已共同侵害原告如



附件1所示之商標權，被告一世富麗公司就其負責人被告丙 ○○及受僱人被告乙○○之侵權行為，應連帶負損害賠償責 任，爰依商標法第61條第1項、第63條第1項第3款規定，請 求被告等連帶賠償依其等生產及銷售侵害原告商標權之上述 商品零售單價1,500倍計算之損害，合計110,330,000元（計 算式詳如本院94年度中簡附民字第22號卷第6、7頁所附刑事 附帶民事起訴狀之附表）。另原告商標權受被告侵害後，下 游傳銷商生意即大受影響，造成恐慌，接連要求原告出面解 決，以免侵害渠等權益。是被告之侵害行為，已造成原告業 務上信譽之損害賠償，爰依商標法第63條第3項及第64條規 定，請求被告連帶賠償2,000,000元，並將本案刑事案件最 後事實審判決全文以半版規格（即十全批寬25公分、長35.5 公分）刊登於中國時報全國版之消費副刊（E1）版1日，為 此提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應連帶給付原告110,330, 000萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；㈡被告應連帶負擔費用，將本案刑 事案件最後事實審判決全文以半版規格 (即十全批寬25公分 、長35.5公分）刊登於中國時報全國版之消費副刊（應為生 活副刊之誤載）（E1）版1日；㈢願供擔保，請准宣告假執 行。
六、被告之抗辯：
㈠丙○○、乙○○、法蘭克抗辯：
⒈被告丙○○、乙○○固經本院94年度易字第1244號刑事判決 ，認定其等未經原告同意，於類似商品使用近似於原告之註 冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，觸犯 商標法第82條之刑責，而予論罪科刑，該2被告所提上訴， 復經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號刑事判決 駁回而確定，然該2名被告與被告法蘭克有無侵害原告之商 標權，於本件民事訴訟中，應由承審法院獨立認定，不受上 述刑事有罪判決之拘束。況且，被告法蘭克於上述刑事案件 根本未被列為被告，該案第一、二審判決理由中均將其認定 為共同正犯，是其於該刑案審判中之相關訴訟權利完全未獲 保障，故上述刑事判決實不得作為認定被告法蘭克侵害原告 商標權之依據。
⒉原告係以被告法蘭克為香港盛富麗公司之負責人，該公司曾 將被告一世富麗公司之顧客以網路下單所訂購、未經原告同 意或授權之美容保養用品，自香港寄送至一世富麗公司為由 ，認定被告法蘭克對原告應負侵權行為之損害賠償責任，惟 原告主張被告法蘭克之上開侵權行為事實，既非發生在我國 境內，我國對之自無國際管轄權，故原告對被告法蘭克之起



訴，有違國際管轄之規定，自非有據。
⒊經濟部智慧財產局於上述刑事案件中固曾出具94年1月12日 （94）智商0941字第09480009060號函文，以該案中所扣押 之香港盛富麗公司製造商品上使用之商標，經與原告之註冊 商標相比較結果，二者或使用相同之中文及外文，或使用相 仿之圖形，且二者之商品復均屬類似之商品為由，認為有使 相關消費者發生混淆誤認之虞。然香港盛富麗公司之產品係 分別由「直銷上線」或「網路郵購」2種方式行銷，與包括 原告所生產商品在內之其他同類型產品，其行銷管道或服務 提供場所均有不同，故消費者並無可能將該公司產品與原告 之產品混淆誤認。再者，香港盛富麗公司使用之商標，係以 球形彩色圖案為背景，其上標明「YVES-FOULEE」之英文， 並於球形圖案之下緣以全部大寫之變化字體標示「PERFECT TEN」之英文，此與原告之「千面泥Perfact Ten」商標，係 單純以標楷體中文之「千面泥」與英文之「Perfact Ten」 構成聯合式，且英文部分同時使用大小寫字體者，並不近似 ；又原告在國內銷售之商品中，並不存在以「千面泥 Perfact Ten」為商標之商品，反之，被告譚潤田設立之香 港佳木愛夢嬌公司，早在原告就上述商標申請註冊獲准前， 即以「PERFECT TEN」名稱生產商品，行銷香港及全球各地 ，則依商標法第30條第1項規定，香港盛富麗公司在其產品 上使用「PERFECT TEN」名稱，係為善意使用行為，不受他 人商標權之效力所拘束。至於原告另一註冊商標「佳木」實 係印尼語「JAMU」之譯音，為印尼傳統草藥之總稱，已為印 尼草藥相關產品之通用名稱，欠缺商標之顯著性要件，乃屬 商標法第23條第3款所定不得註冊之商標，應法應予撤銷或 廢止，故對於此一應撤銷或廢止之商標，並無加以保護之必 要，且香港盛富麗公司並非以佳木2字作為商標使用，依商 標法第30條第1項第1款規定，自不受原告商標權之拘束；又 香港盛富麗公司係香港合法設立之公司，則其在生產之商品 上，使用「盛富麗」或「www.盛富麗.cn 」等文字，係屬以 合理使用方法，表彰該等商品乃香港盛富麗公司所販售，並 非作為商標使用，故亦不受他人商標權之效力所拘束。 ⒋原告公司曾與訴外人生命之泉國際企業有限公司（以下簡稱 生命之泉公司）共同成立營運單位，由訴外人Ping Hartono 擔任總執行長，Ping Hartono於上開合作協議書有效期間， 曾授權香港盛富麗公司使用原告之商標，並出具經公證之聲 明書，則香港盛富麗公司所販售之商品自未侵害原告商標權 。
⒌縱認香港盛富麗公司生產之產品上使用之商標與原告註冊商



標近似，且未獲原告授權，惟被告法蘭克、譚潤田為原告公 司之股東，且被告丙○○、乙○○及法蘭克主觀上均認已取 得訴外人Ping Hartono之授權使用原告商標，故其3人並無 侵害原告商標權之故意。
⒍香港盛富麗公司生產之商品，均係由網路行銷，即消費者可 經由該公司網站得知產品訊息並進入該公司直銷體系，購買 該公司產品，且由消費者直接在網路上下單及線上付款之方 式完成交易，故該公司販售產品之地點係在香港，而商標之 保護係採屬地主義，原告之上述商標在香港並無註冊，故在 香港之販售行為，並無侵害原告之商標權。
⒎綜上，被告丙○○、乙○○與法蘭克客觀上並無使用近似原 告註冊之商標，主觀上亦無侵害原告商標之故意或過失，原 告請求其3人賠償因商標權受侵害所生損害，自無理由。 ⒏並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願 供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈡被告一世富麗公司之法定代理人丁○○則抗辯：伊自93年12 月14日起方成為被告一世富麗公司之負責人，之前該公司有 無侵害原告商標權，伊不清楚，現該公司仍經營傳銷事業， 但未經銷上有附件1所示商標之產品等語，並聲明：駁回原 告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准免 於假執行之宣告。
㈢被告譚潤田未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作 何聲明或陳述。
七、以下事實為原告與被告丙○○、乙○○、法蘭克與一世富麗 公司所不爭執，並經本院依職權調取被告丙○○、乙○○涉 犯違反商標法罪嫌之刑案歷審及偵查卷宗（含臺灣臺中地方 法院檢察署93年度偵字第4086號、本院94年度易字第1244號 ，及臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號卷）核閱 無誤，堪信為真實：
㈠原告原以盛富麗公司為名，於86年7月28日經核准設立登記 ，主要從事化粧品、美容、美髮、美膚用品等買賣業務，嗣 於89年10月間更名為凱芫公司。
㈡原告曾先後以盛富麗公司及凱芫公司之名，於88年3月11日 ，90年3月23日及92年2月13日向經濟部智慧財產局申請如附 件1所示「盛富麗及圖」、「千面泥Perfact Ten」、「佳木 」之商標註冊，並經核准審定，分別於89年8月1日、91年4 月16日及92年12月1日取得商標專用權，經指定使用於附件 1所示之商品，且均正在專用期間。
㈢被告丙○○曾於88年或89年間任職盛富麗公司，擔任處長職 務，負責臺灣地區之市場開發；被告乙○○則曾於90年間起



任職凱芫公司不到2年的時間。嗣被告丙○○於離職後之90 年4月6日設立富麗義公司，並於90年4月22日以富麗義公司 名義申請入會成為原告公司之經銷商。
㈣被告法蘭克、譚潤田於89年3月29日在香港註冊成立香港盛 富麗公司，原告公司於90年6月18日欲向香港知識財產局申 請「盛富麗及圖」之商標登記時，香港盛富麗公司提出異議 ，原告公司並於92年3月對香港盛富麗公司提出商標異議， 現仍在爭訟中。
㈤被告丙○○於93年7月1日，另在臺中市○○區○○路1段540 號8樓之1設立被告一世富麗公司，並僱用被告乙○○擔任被 告一世富麗公司寄送貨物及會計之行政業務，被告一世富麗 公司以經銷食品批發及化粧品批發等為營業項目。 ㈥警方於93年8月9日下午2時30分許，持搜索票在被告一世富 麗公司營業處所內，扣得如附表所示商品。該等商品乃顧客 以網際網路連結至被告譚潤田與法蘭克開設之香港盛富麗公 司在香港所架設之網站下單訂貨及刷卡付費後，由香港盛富 麗公司自香港寄送至被告一世富麗公司，擬由當時該被告公 司之負責人丙○○，與在該被告公司負責寄送貨物及會計等 業務之被告乙○○，以郵寄快捷之方式寄送給顧客。 ㈦被告丙○○及乙○○上述將客戶訂購之香港盛富麗公司商品 寄送顧客之行為，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以其2 人涉犯違反商標法第82條罪嫌而提起公訴，經本院94年度易 字第1244號刑事判決，處前者有期徒刑6月，如易科罰金以 300元折算1日；後者有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算 1日，緩刑2年。該2被告所提上訴，復經臺灣高等法院臺中 分院94年度上易字第1609號刑事判決駁回而確定。八、至原告主張：被告譚潤田、法蘭克、丙○○及乙○○均明知 附件1所示「千面泥Perfact Ten」、「佳木」、「盛富麗及 圖」等商標及圖，業經原告公司取得商標專用權，並均在專 用期間，且原告未授權其等及被告一世富麗公司使用該等商 標，惟被告譚潤田、法蘭克仍在其等開設之香港盛富麗公司 所製造、如附表所示之美容保養用品上，使用近似於上述註 冊商標之圖樣或文字，足使相關消費者發生混淆誤認之虞， 該2被告再將上述商品寄至臺灣，由被告一世富麗公司當時 之負責人即被告丙○○及會計即被告乙○○經銷販賣，是被 告等係故意共同不法侵害原告之商標權等語，為被告丙○○ 、乙○○、法蘭克及一世富麗公司所否認，則本件應審究者 ，厥為：被告等有無侵害原告申請註冊、如附件1所示之「 千面泥Perfact Ten」、「佳木」、「盛富麗及圖」等商標 ？若有，原告以商標權受被告等侵害，另業務上信譽亦因被



告等之侵害行為以致減損為由，請求被告等為金錢賠償，並 將被告丙○○、乙○○所涉上開刑事案件最後事實審之判決 部分內容登報，有無理由？茲依序審究如下：
㈠香港盛富麗公司提供被告一世富麗公司經銷販賣之附表編號 1、2、3、6所示商品容器貼條上使用之「佳木」字樣，另上 述4項商品與附表編號14所示商品包裝盒上使用與原告之「 盛富麗及圖」註冊商標相同之圖樣，暨附表編號5所示商品 上標示之中文「千面油」與外文「Perfect Ten」，分別與 原告專用於類似商品之「佳木」、「盛富麗及圖」、「千面 泥Perfact Ten」商標近似，有致消費者混淆誤認之虞，已 侵害原告之商標權：
⒈查上開刑案中扣得之由香港盛富麗公司提供被告一世富麗公 司經銷販賣之商品中，附表編號⒈「佳木266+」、⒉「佳木 255+」、⒊「佳木222+」、⒍「佳木201+」等商品之容器貼 條上，均使用與業經原告註冊之「佳木」商標相同之中文「 佳木」2字，有該等商品之相片，附臺灣臺中地方法院檢察 署93年度偵字第4086號卷第139頁足憑。另上開4項商品與附 表編號14所示「純天然蜂花粉」商品之包裝盒上，標示有與 業經原告註冊之「盛富麗及圖」相同之中文字「盛富麗」及 圖形；又附表編號⒌所示「千面油Perfect Ten Oil」商品 上標示之中文「千面油」與外文「Perfect Ten」，與業經 原告註冊之「千面泥Perfact Ten」商標圖樣上之中文「千 面泥」僅有一字之差，二者於英文部分之前2字，亦僅有一 個字母不同等情，亦有經濟部智慧財產局94年1月12日 (94) 智商0941字第00000000000號函示內容足憑（參見卷附該函 文第2、3頁第三點之記載）。由上開偵查卷內所附附表編號 1、2、3、6所示商品外觀相片可知，該等商品容器貼條上之 「佳木」2字，乃標示於該等容器上半部之最顯著位置，且 所使用之字體，較諸該等商品包裝盒上記載產品品名、編號 及成份之文字，大出一倍以上等情觀之，該等商品顯係以「 佳木」2字作為表彰商品之標誌之用；又原告註冊之如附件1 所示「盛富麗及圖」商標，係以花朵圖形在上，其下則以中 文標示「盛富麗」3字，另「千面泥Perfact Ten」商標，係 以標楷體之上述中文與英文字相銜接所構成之聯合式，則前 一商標中之花朵圖形及後一商標中之中文與英文字，自為辨 識原告公司所生產商品之重要標誌，故香港盛富麗公司在附 表編號1、2、3、6、14所示商品包裝盒上，印製與前一註冊 商標相同之花朵圖形，另在附表編號5所示商品上，標示與 後一註冊商標幾乎完全相同之中文與英文字，自亦係使用與 該2註冊商標相近似之商標。再者，附表編號1、2、3、5、6



、14所示之商品為美容保養品，與原告之「佳木」註冊商標 ，係使用於人蔘精、靈芝精等營養品者，及「盛富麗及圖」 與「千面泥Perfact Ten」註冊商標，係使用於化妝品、人 體清潔與保養用品者，雖非全然相同，惟係屬類似，此觀經 濟部智慧財產局上開函文亦持相同見解即明，則香港盛富麗 公司在與原告前述註冊商標指定使用之商品類似之產品容器 貼條或包裝盒上，使用與原告之註冊商標相近似之商標，自 有使相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉被告丙○○、乙○○與法蘭克雖抗辯：香港盛富麗公司係以 直銷及網路郵購之模式行銷其商品，與原告公司產品之行銷 管道或服務提供場所不同，自無造成消費者混淆誤認之可能 等語。然原告主張其亦利用直銷方式販售其公司商品等情， 未為上述3名被告所否認，則若有直銷人員同時販售原告公 司與香港盛富麗公司之產品時，消費者面對銷售人員相同， 所販售物品相似，商品上復均標示有與原告註冊之商標極為 近似之圖樣與文字之情況，自有將香港盛富麗公司之產品誤 認為原告公司之商品，或將二者相混淆之可能，則該等被告 以香港盛富麗公司與原告公司行銷商品之途徑有別，抗辯前 者在附表編號1、2、3、5、6、14所示商品之包裝及容器外 觀上，使用與原告之註冊商標近似之圖樣與文字，不致使相 關消費者發生混淆誤認，尚非可採。
⒊上述3名被告復抗辯：原告之註冊商標「佳木」所使用之該2 中文字，實係印尼語「JAMU」之譯音，為印尼傳統草藥之總 稱，已為印尼草藥相關產品之通用名稱，欠缺商標之顯著性 要件，乃屬商標法第23條第3款所定不得註冊之商標，依法 應予撤銷或廢止；且香港盛富麗公司並非以佳木2字作為商 標使用，僅係單純標明該等產品係來自印尼之草本植物，依 商標法第30條第1項第1款規定，自不受原告商標權之拘束等 語，惟亦為原告所否認。按註冊之商標，須經利害關係人或 審查人員申請或提請商標專責機關評定，經評決成立者，始 應予撤銷；另商標註冊後，必須有商標法第57條第1項所列 各款情形之一者，商標專責機關始得依職權或據申請，廢止 其註冊，此觀商標法第50條、第54條及第57條第1項規定即 明。上述3名被告既未舉證證明原告已申請註冊之「佳木」 商標，業經商標專責機關評定且已評決成立，而應予撤銷， 或該商標有商標法第57條第1項所列各款應予廢止註冊之情 事，則不問其等所辯：「佳木」2字為印尼草藥相關產品之 通用名稱，欠缺商標之顯著性要件等情，是否屬實，在原告 就該「佳木」商標之註冊未經撤銷或廢止前，其仍依商標法 第29條第1項規定，取得該商標之商標權，得本於同條第2項



規定，排除他人未經其同意，在同一或類似之商品上，使用 近似且足致消費者混淆誤認之商標。而承前所述，香港盛富 麗公司係在附表編號1、2、3、6所示商品容器貼條上方最醒 目之處，以整張貼條中最大之字體標示「佳木」2字，故係 將「佳木」作為附表上述4項商品之商標使用無疑，則上述3 名被告抗辯：香港盛富麗公司在該4項商品之容器貼條上標 示「佳木」2字，僅係標明產品之品質，係屬商標法第30條 第1項第1款之合理使用，而未侵害原告之商標權云云，當無 可採。
⒋被告丙○○、乙○○與法蘭克另抗辯：其等曾自行針對近60 名消費者，就原告使用「佳木」作為商標之商品，與香港盛 富麗公司所生產如附表編號1、2、3、6所示產品上使用之商 標進行問卷調查，受訪者皆認為二者不致發生混淆誤認等語 ，並以被告丙○○與乙○○於上開刑案中提出之問卷調查影 本56份為據（參見刑案一審卷第205至232頁）。惟判斷商標 之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，雖於購買時 施以普通所用之注意，仍不免有混同誤認之虞者，始足當之 。上開問卷調查中僅記載受訪者之姓名、年齡及身分證字號 ，至被告丙○○與乙○○如何選擇受訪對象？又該等受訪者 是否係僅以平常所見聞之不明確印象，做為選購商品依據， 欠缺細心分析商標之注意力，而得認係上述具有普通知識經 驗之商品購買人，為接受此項問卷調查之適合對象？自上述 問卷中無從得知，亦未見前開3名被告進一步說明。且被告 丙○○與乙○○就該問卷第2題（即有關香港盛富麗公司生 產之「佳木」商品，與原告製造之「佳木嬌」產品外包裝， 是否會使人發生混淆之問題）部分，在問卷上提供之香港盛 富麗公司商品相片，根本未將容器貼條上之「佳木」2字拍 攝清楚，則縱使填寫該問卷之人均為僅具普通知識經驗之購 買者，亦難期其等在未目睹香港盛富麗公司商品完整外觀之 情況下，得就上述問題作出客觀判斷，從而自不得僅憑填寫 該等問卷之人，大多表示香港盛富麗公司生產之「佳木」商 品與原告公司之「佳木嬌」產品，不致使人產生辨識上之困 難，即認香港盛富麗公司在附表編號1、2、3、6所示商品容 器貼條使用「佳木」之商標，無使消費者混淆誤認之虞。 ⒌被告丙○○、乙○○、法蘭克又抗辯：原告生產之商品中， 並無以「千面泥Perfact Ten」作為商標者，是附表編號5所 示之「千面油Perfect Ten Oil」商品，並不致使相關消費 者有混同誤認之虞等語，惟原告對上述3名被告此項抗辯已 予否認，並主張：原告確有製造以「千面泥Perfact Ten」 為商標之商品，並已行銷於市等語，且提出未為上述3名被



告爭執之「千面泥PERFECT TEN」商品包裝盒影本1份為憑（ 參見原告96年9月26日民事準備書四狀所附原證一），是原 告既確有使用上開註冊商標之事實，該3名被告此部分抗辯 ，自無可採信。
⒍被告丙○○、乙○○、法蘭克再抗辯：原告公司與訴外人生 命之泉公司曾共同成立營運單位（以下簡稱OC組織），並聘 請訴外人Ping Hartono擔任該組織總執行長，賦與Ping Hartono高於該2公司內部決定之權限。香港盛富麗公司使用 近似於原告上述註冊商標之圖形與文字，係基於訴外人Ping Hartono之授權等語，固據其等提出原告公司、生命之泉公 司與Ping Hartono於91年9月2日簽訂之合作協議影本1份為 證。惟依上開合作協議書第3條第2項之約定，OC組織之總執 行長係得設立「市場行銷」之職能單位，並於總執行長領導 下，負責貨品之市場行銷規劃，顯見該份協議係著重在授與 Ping Hartono對於規劃OC組織貨品市場行銷方面之權限，而 不及於商標權之授權使用，且商標權之授權茲事體大，倘若 Ping Hartono確曾賦予總執行長授權第三人使用商標權之權 限，豈有未予明訂於契約內之可能？再依同份協議書第4條 第1項約定，OC組織之運作方式由總執行長統籌規劃之，於 總執行長提出具體執行方案，經原告及生命之泉公司雙方董 事會同意後即日執行，然上述3名被告除提出Ping Hartono 所出具之證明書外，並未舉出其他證據，證明Ping Hartono 曾提出授權他人使用原告公司商標之具體執行方案；且該合 作協議書見證人之一吳明雪（於該合作協議書上係以英文名 字簽署）及代理生命之泉公司簽署該合作協議書之鄭舜尹， 於被告丙○○與乙○○2人被訴違反商標法之上開刑事案件 第二審審理時到庭，均結證稱：Ping Hartono在擔任OC組織 總執行長期間，並未提出原告公司商標之授權使用案等語（ 參見臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號卷第160 頁及第162頁反面）；況依上開合作協議訂定當時施行之92 年5月28日修正前商標法第26條第1項及第2項前段規定，商 標專用權人就其所註冊之商品之全部或一部授權他人使用其 商標，應向商標主管機關登記。而依附件1所示之原告公司 商標註冊證關於「授權」欄之記載，均為「無」，益徵原告 公司並未授權Ping Hartono授權其他公司使用原告公司之註 冊商標甚明。再者，依上開合作協議書第9條之約定，該協 議書有效期間為6個月，期滿前7日若無任一方提出書面異議 ，則自動延長為2年，然依吳明雪於上開刑案二審審理時證 稱：伊擔任原告公司國外事務祕書工作，曾從事與Ping Hartono先生合作期間之口語及文件翻譯工作，Ping



Hartono與原告公司及生命之泉公司合作關係只有維持6個月 ，因為6個月期滿之前，臺灣發生ＳＡＲＳ傳染病流行，其 後Ping Hartono即與原告公司協議不再續約；及鄭舜尹於該 刑案二審審理時另證稱：Ping Hartono與生命之泉公司之合 作關係只有維持6個月，他本來要為生命之泉公司推案，後 來推案沒有成功，本來當初說好如果推案成功，生命之泉公 司再跟他續約，因為沒有成功所以沒有再續約，但合約期滿 前，因為ＳＡＲＳ關係，Ping Hartono未在臺灣，因此未於 合約期滿7日前以書面通知不再續約等語。姑不論原告公司 與生命之泉公司是否確實依照前開協議書所約定方式終止與 Ping Hartono間之合作協議，並非明確，然Ping Hartono與 兩公司間之上述合作關係於6個月期滿後，未繼續進行一節 ，則為不爭事實，該合作協議內容既處於事實上終止狀態， Ping Hartono在簽署該合作協議後之6個月期間內，復未曾 提出將原告公司之商標授權香港盛富麗公司使用之具體執行 方案，則上述3名被告抗辯：香港盛富麗公司使用原告上述 商標，係基於原告與生命之泉公司共同成立之OC組織總執行 長Ping Hartono之授權，故未侵害原告之商標權等語，要非 可採。次按民事訴訟法第305條第3項規定：「經兩造同意者 ，證人亦得於法院外以書狀為陳述」，是以證人於法院外以 書狀為陳述，若未經兩造同意，自不具備證據能力。上述3 名被告雖另提出Ping Hartono出具之證明書影本1紙，旨欲 證明Ping Hartono曾授權香港盛富麗公司使用原告公司之商 標，然原告已明白表示不同意Ping Hartono以此在法院外具 狀陳述之方式代替到庭作證，揆諸前揭規定，本院自不得僅 憑該證明書，即為對該3名被告有利之認定。上述3名被告復 未提出其他證據，證明其等所辯：香港盛富麗公司使用原告 上開註冊商標中之圖形與文字，係基於訴外人Ping Hartono 之授權一節，確屬真實，其等此項抗辯，自難採信。 ⒎末查，被告丙○○、乙○○均曾任職原告公司，被告法蘭克 與譚潤田則為原告公司之股東，對於上述商標業經原告申請 註冊且在專用期間之事，理當知之甚詳，其等既未獲原告授 權使用上述註冊商標，仍由被告法蘭克與譚潤田設立之香港 盛富麗公司，生產其上標示有與前開原告註冊商標近似之文 字或圖樣之如附表編號1、2、3、5、6、14所示商品後，寄 至被告一世富麗公司，供當時該被告公司之負責人即被告丙 ○○與負責寄送貨物與會計等業務之被告乙○○販賣，則被 告丙○○、乙○○、法蘭克與譚潤田均有不法侵害原告商標 權之故意，已甚為明確；另上開產品既經被告法蘭克與譚潤 田在香港製造完成後，再寄至我國境內販賣，則被告等侵害



原告商標權行為之結果，自係發生在我國境內，是被告丙○ ○、乙○○與法蘭克又以：其等主觀上認為香港盛富麗公司 係經原告授權而使用上述商標，並無侵害原告商標權之故意 ，且前開商品僅在香港販售，亦未侵害原告在我國註冊之商 標權等語，自難採憑。再者，該等侵害原告商標權之商品， 既係由被告丙○○與乙○○以被告一世富麗公司之名義販售 及寄送予客戶，且該被告公司未能舉證證明其於選任被告乙 ○○為受僱人及監督其職務之執行時，已盡相當之注意，是 該被告公司自應就其當時之負責人丙○○與受僱人乙○○因 執行公司業務而侵害原告權利之行為，連帶負賠償責任，則 被告一世富麗公司目前之法定代理人丁○○雖抗辯：被告一 世富麗公司自伊於93年12月14日成為負責人後，並未再經銷 上有附件1所示商標之產品等語，然仍無從解免該被告公司 對原告應負之賠償責任。
㈡附表編號4、7至13所示商品包裝盒及容器貼條上之中文「盛 富麗」或「www.盛富麗.cn 」，並未侵害原告之商標權，則 原告以被告等將此等商品引進我國境內販賣，亦導致其商標 權受損，據此請求被告等連帶為金錢賠償及將上開刑案最後 事實審判決部分內容登報，於法無據：
⒈按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，