臺灣臺中地方法院民事判決 93年度建字第30號
原 告 永祥營造股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
被 告 日南紡織股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 謝勝隆律師
陳建勛律師
丁○○
當事人間請求給付工程款事件，本院於96年11月29日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣捌佰陸拾參萬陸仟零壹拾玖元及自民國九十三年四月八日起至清償日止，按年利率百分之伍計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決於原告勝訴部分，原告以新台幣貳佰捌拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定前，以新臺幣捌佰陸拾參萬陸仟零壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
本件原告永祥營造股份有限公司之法定代理人原為林永文， 於訴訟中變更為庚○○，其具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟 法第175條第1項規定應予准許，核先敘明。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠查原告承攬被告「苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程」（ 下稱系爭原承攬工程），雙方並於民國（下同）90年12月19 日簽署工程承攬契約書（下稱系爭契約），依契約書第6條 付款辦法第1款約定：「開工後乙方依工程款明細表於每月7 日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩 戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天 期票支付乙方。」，原告進場施工後，亦依約向被告請款， 而前19期款項，被告均有依約付款，惟至第20期時，即發生 不依約付款之情況，甚至自斯時起（91年11月22日起）被告 即不同意原告向其請款，但查：⑴系爭工程原告於於91年7 月23日即申報完工，並申請主管機關核發建築使用執照，主 管機關於91年8月2日核准建築使用執照。⑵原告領取建築使
用執照後，即將使用執照交付與被告，被告於91年9月17日 即完成保存登記。⑶被告於91年11月8日在工地現場舉辦完 工慶祝酒會。⑷被告於92年3月14日就全部建築物予以初驗 驗收，雖有驗收表列之瑕疵，唯原告均一一予以整修完成， 被告於92年5月29日也予以驗收合格。⑸再由建物謄本顯示 ，被告於92年6月25日及8月27日將其中兩戶建築物產權移轉 與第三人，並完成點交使用中。綜上所述，系爭工程既已完 工驗收，被告即應依約給付全部工程款，亦即系爭工程簽約 金額為新台幣（下同）72,732,0 00元，被告已給付 67,428,560元，是則被告應再給付原告工程款5,303,440元 。
㈡次查，系爭契約第10條規定：「甲方得為本工程辦理變更設 計，乙方應須配合之，如變更設計造成乙方承攬數量有增減 時，以合約之單價計算增減工程款。」，第24條其他事項第 2款約定：「變更追加減費用於變更工程施工完成後依請款 作業估驗申領。」，而系爭工程追加了三次，而追加工程金 額共計為5,393,561元。即：⑴91年5月29日完成第一次變更 ，原告亦依約請求付款，其金額為2,720,620元。嗣經被告 核對後確定金額為2,441,320元。⑵91年6月27日完成第二次 變更，原告亦依約請求付款，其金額為2,816,791元。嗣經 被告核算後確定其金額為1,832,140元。⑶91年10月2日完成 第三次變更，原告亦依約請求付款，其金額為1,127,483元 。嗣經被告核算後其金額確定為1,120,101元。據上，系爭 工程已完工驗收，並經被告交付第三人管理使用中，原告自 得依約請求給付工程款，至於追加工程部分，原告亦依約予 以請求，以上共計10,697,001 元，惟被告竟拒絕給付工程 款，原告乃依法提起本訴。
㈢原告得向被告請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款： ⑴兩造於90年12月19日簽署系爭契約書後，原告依約進場施工 ，一直至全部工程施工完畢，在此期間原告均依契約書第6 條付款辦法第1款規定，請求被告估驗及付款，惟91年11 月 22日為最後一期估驗日期，因被告拒絕派人估驗，就此有當 時製作之估驗計價表為證。而此期估驗之項目有四，即「室 內油漆」、「衛生器具」、「水電、電信監控」、「環境工 程」，這些項目由被告於92年3月14日所製作之初驗記錄表 可以證明該些工作項目均已完成。唯被告拒絕收受全部估驗 完成之計價表，原告無奈仍予以減縮，此由被告自行提出之 第21期估驗表可證（詳被證56）。此部份，被告至今仍未予 以結付。
⑵由前述事實可證，被告除構成違約不付款之事由外（此部份
已完成估驗，原告得依約請求至第21期款項），又依民法第 101條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正 當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，而本案被 告亦未依約估驗完成工作，依前揭法條規定視為己完成估驗 ，原告自得依約請求給付全部工程期款。
⑶再者，系爭工程原告於於91年7月23日即申報完工，並申請 主管機關核發建築使用執照，主管機關於91年8月2日核准建 築使用執照。而原告領取建築使用執照後，即將使用執照交 付與被告，被告於91年9月17日即完成保存登記。嗣後，被 告於92年3月14日就全部建築物予以初驗驗收，雖有驗收表 列之瑕疵，唯原告均一一予以整修完成，被告於92年5月29 日也予以驗收合格，並於92年6月25日及8月27日將其中兩戶 建築物產權移轉與第三人，並完成點交使用中。 ⑷前述事實，台灣省建築公會鑑定報告第5頁第7點理由亦證實 被告已將系爭房屋出售三戶，編號B5並已進住使用。再則， 鈞院於94年6月21日勘驗現場時，是由被告引領，並開鎖進 入系爭建築，由此事實亦可證明系爭房屋確實已由被告保管 使用中。綜上所述，系爭工程確已完工驗收，被告即應依約 給付全部工程款。
㈣系爭工程確有變更或追加工程，原告並得請求追加或變更之 工程款：
⑴被告抗辯追加工程部份雙方並無合意，且追加工程為約定之 要式行為，而原告無書面證之，則自無請求權云云。 ⑵查三次變更工程，原告所提建築執照、材料送審表、會議記 錄、工程交辦單、圖說等書面資料均為被告所提供。且原告 於完工（91年5月29日、91年6月27日、91年10月2日）後， 即備齊工程變更加減帳詳細表向被告請求核算及給付工程款 ，被告指派其公司之工務經理乙○○及監工主任戊○○與原 告公司現場負責人辛○○予以核算後，並作成工程變更加減 帳詳細表，這些事實前揭三位證人均可以證明。 ⑶又依民法第148條第2項規定：「行使權利、履行義務，應依 誠實及信用方法。」，及參最高法院66年台上字第2261號判 決要旨、同院68年台上字第1838號判決要旨，再據原告提出 之證據顯示，工程之追加、變更均經被告公司指示後予以施 作，施作期間亦予以變更建築執照，並於施作完成後，依施 作成果作成竣工圖，並向主管機關申領使用執照。當原告依 約請求追加工程款時，與原告核對工程變更加減帳表。惟最 後卻不予書面同意，被告之行為又如何符合誠實信用則履行 契約義務？
⑷就工程之變更，原告依被告公司負責人（或現場工地負責人
）指示，就系爭工程為增作或減作。而被告就變更之工程亦 向主管機關取得使用執照，由此事實自係承認前開增作之指 示。至於增作工程項目，被告雖拒絕辦理追加減帳之簽認， 而由台灣省建築師公會鑑定報告所示，原告追加之單價是屬 依約相合之單價。是則，原告之請求自屬依法有據。 ⑸次依台灣省建築師公會鑑定報告，蓋鑑定報告第6頁第㈢點 結論謂：「本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得 使用執照在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再 施工。」可得印證，亦即原告自得依約請求給付追加之工程 款。
⑹又被告提出被證61號，除借用原告3次變更工程加減帳詳細 表外，其餘數據、工程項目等大多均引用台灣省築師公會95 年4月20日之鑑定報告書附件七之資料。簡言之，被告僅摘 取對其有利之部份，其餘均以被告主觀意思加以填列，是則 被告所列之被證61號清單應無參考之價值。且綜觀被告被證 61之主張，被告似已同意鑑定報告書之鑑定結論。蓋被告主 張未依圖施工部份，已經減縮主張。據此，懇請 鈞院依被 告所為減縮主張予以調查證據。亦即系爭工程有無變更工程 ，除有卷附變更圖說及被告公司簽認之書面資料為證外，亦 有被告公司當時之工務經理乙○○可為證明。
⑺96年9月20日鑑定人證稱：「建築執照之變更，應由起造人 提出申請，而本案工程確實有變更追加工程。」，據此被告 仍謂本案無變更追加工程，即顯無理由。
⑻91年6月26日工務會議：「老董認為不恰當，指示經理處變 更。」，是則原告依被告公司經理之指示予以施工，被告仍 謂被告未依圖施工，亦屬無理由。
⑼另就系爭工程追加三次之內容及金額說明：
①第一次變更工程：
a.變更內容：編號A1、A2、B1、B2、B3、B5C1、C2、D共9戶 之建築面積皆追加。
b.事實及原因：依原告合約之建築執照圖所核准之面積為37 84.24平方公尺，於施工過程中，被告申請變更建築執照 ，故於施工完成請領之使用執照之面積為4030.07平方公 尺，兩者面積相差245.73平方公尺。
c.追加金額為2,441,320元，其變更追加減帳並經雙方核對 會算。
②第二次變更工程：
a.變更內容：a.材料變更。b.入口大門變更。c.主臥浴室門 變更。d.B棟浴室變更。e.A、C棟浴室變更。f.D棟基礎加 深。g.其他環境變更。
b.事實及原因：一項材料變更部份，被告主辦工程人員於91 年4月12日予以簽認材料送審表。二至五項係被告主辦工 程人員於工地會議No:5、No:6，開會時或交付之工程交辦 單指示辦理。第六、七項係配合現況地形修正，經被告主 辦工程人員同意辦理。
c.追加金額為1,832,140元，其變更追加減帳並經雙方核對 會算。
③第三次變更工程：
a. 變更內容：僅D棟1戶，1至3F室內隔間全變更。因被告提 出變更時，原結構均已按原設計施工完成，故變更造成敲 除及增作重工狀況。
b.事實及原因：被告主辦工程人員於91年8月15日提供變更 圖說（詳93年9月23日準備書狀所附證物資料），要求原 告據以施工。
c.追加金額為1,120,101元。
㈤原告已依債務本旨施工，被告終止系爭契約為無理由： ⑴被告主張原告未依合約圖說施作，且施作之材料、設備與合 約圖說不符，並以存證信函終止系爭契約云云。惟原告主張 未依合約圖說施作之原因，是基於被告之指示變更所致，此 由原告於94年6月17日提出之陳報狀所附證據，即建築執照 、使用執照、材料送審表、會議記錄、工程交辦單、施工圖 等書面證據及被告公司工務經理乙○○之證詞為證，這些證 據可以證明原告確實有依債務本旨施作工程。
⑵民法第496條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之 性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定定之 權利。」而如前述，系爭工程之施作，均為被告之指示而為 之。至於系爭工程雖仍有瑕疵，但非屬重大瑕疵，依民法第 493、494、495條規定，被告僅得請求償還修補之必要費用 ，或請求減少報酬而已。而系爭工程早已完成，且被告也已 將系爭房屋出售，交付第三人使用。被告謂其得終止契約， 依民法承攬法條規定意旨得知，被告之主張顯然無據。 ⑶台灣省建築師公會鑑定報告亦謂：「經查本案工程係屬民間 營造承包行為，依營造慣例承包商應本著營造專業知識依設 計圖及在不違反相關建築法規下，配合業主需求指示施工。 且本工程已經苗栗縣政府建設局核准變更設計並領得91年栗 建管苗字第0129號使用執照在案，客觀上認定現況係已經雙 方協調或同意後再施工，雖現況與原合約有出入，但並不違 反合約精神，應視為原工程合約的延續。」。
⑷綜上所述，原告既已依債務本旨施工，則被告之答辯主張即 顯無理由。再者，系爭工作物被告既已完成受領程序，且台
灣省建築師公會鑑定報告亦謂系爭建築存有瑕疵。依法言法 ，原告依約應負保固之修繕責任；然如原告不予修繕，被告 依約亦得使第三人修繕，再從工程款中亦予扣除。 ⑸就被證58號確認書之說明：被告於系爭工地舉辦完工酒會時 ，系爭工程即已完成全部工程，然被告自斯時起即拒絕依約 估驗全部工程，且不依約給付估驗完成之款項，故雙方一直 在洽談付款事宜及工程後續問題。據此，由被證58號確認文 意「92年2月間達成三協議」，及被告92年3月14日即派人驗 收系爭全部工程，以及該確認書簽名之時間（92年5月8日） ，再由起訴事實得知，原告於92年5月22日將全部工程缺失 改善完畢，亦即由這些事實得知，原告確實有依協議進行修 繕工程。更且由起訴狀證五初驗記錄表第1頁最下方，被告 指派之驗收人員「梁星東」特別簽認「6期缺失查驗完成， 梁星東5/29」。然被告竟答辯主張原告未依協議進行修繕， 則其主張即顯與事實不合。
⑹就被證59、60號證明書之說明：被告不依約估驗工程，亦不 依約將估驗完成之款項支付與被告，原告雖一再請款，被告 均藉詞推託。就此雙方仍一直在尋找解決之方案。於92年10 月被告提議「原告只要提出建築師及技師簽證之結構安全證 明書，被告就付款」，故原告取得建築師、技師同意後，乃 依被告指示擬妥被證59號之書面草稿傳真與被告，唯被告不 同意僅就4F水平樑部份認證，而要求全面性的，故原告予以 更改書面草稿後傳真與被告確認，被告亦同意如此做，唯要 求要完成對保手續。故被告指派其公司人員（劉政華、李永 祥）至立保證人公司就負責人、建築師、技師之簽名部份予 以對保，當對保最後一人時，原告請求依約付款，被告拒絕 ，對保人亦未就最後一人簽章部份予以對保，由此事實得知 ，被告根本不依協商內容履約，竟反控答辯主張謂原告故意 不依圖施工，則其主張亦與事實不合。。
㈥原告並無逾期完工，被告不得主張違約罰款： ⑴依系爭契約第7條第1款規定意旨得知，本案之工程期限在其 他因素不變之情形下，本案之工程期限應為13個月，即自簽 約日（90年12月19日）起至92年1月18日止，超越此期限始 有所謂遲延完工之事實，此合先敘明。
⑵系爭契約第7條第1款約定：「乙方應於合約簽訂後300個日 曆天完工，及負責向主管機關取得建築使用執照交給甲方， 並依本契約第24條第1項規定處理之。」，而第24 條第1項 規定：「本契約第7條及第20條工程期限之計算標準，以乙 方取得建築使用執照交給甲方為認定標準。」，而兩造於90 年12月19日簽署承攬契約，原告於91年8月2日取得使用執照
，被告於91年9月17日完成第1次保存登記，由此事實得知， 即兩造自簽署系爭工程契約至被告完成保存登記為止，亦僅 歷時272個日曆天，亦即原告就交付使用執照部份，並無遲 延完工情事。
⑶系爭契約第7條第2款依民法第247條之1規定為無效條款： ①依系爭契約第5條及10條約定可知，原告必須無條件配合 施工及變更工程。
②而由鈞院審理事實得知，被告完全否認變更工程之事實， 且不同意原告請求追加工程之工程款。依通常經驗法則， 原告有何辦法能取得被告之書面同意書？事實上，原告均 依債務本旨行使權利及義務，唯被告卻未依債務本旨履行 ，如果為相反判斷，又豈與誠實信用原則相符？ ③再則，民法所規定之債務不履行，其前提構成要件必須為 可歸責於債務人事由（民法第230條規定參照），如無可 歸責事由，甚至為可歸責於債權人事由，卻要債務人負債 務不履行之責任，此種約定自屬符合民法第247條之1之要 件，亦即其約定自應宣告為無效條款。
⑷又系爭契約第24條第1項但書規定：「但乙方應於取得使用 執照後3個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目，並 交甲方驗收合格。」，如前述，原告於91年8月2日取得使用 執照，被告於91年9月17日完成第1次保存登記。亦即原告於 91年9月17日前即將使用執照交付與被告，依前揭規定，原 告應於取得使用執照後3個月內完成契約工程範圍內之所有 工程項目，並交付甲方驗收合格。依此規定，原告依約似乎 應於91年11月2日前完成，否則應負違約責任。唯查： ①系爭契約第7條第2款約定：「如因天災、不可抗力之原因 或可歸責於甲方之原因及變更設計而造成逾期者，乙方應 於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後， 始得延長完工日期。」，此條款中除加重乙方責任及免除 甲方責任部份依民法第247條之1規定為無效約款外，依前 揭規定，如有可歸責甲方（被告）之原因，或甲方有變更 設計之情形，原告自得延長完工日期。但查系爭工程，如 前所述，被告前後三次重大工程變更，第1次變更屬於建 築執照之變更，與此部份不合，至於第2次及第3次變更工 程部份，均屬使用執照取得後之工程。據此，依前揭規定 ，原告自得延長完工日期。
②而原告主張本案完成工程之時間為91年11月8日。因91年 11 月8日被告在本案工地舉行完工酒會。被告既然能夠舉 辦完工酒會，表示系爭工程全部已經完工，且已完成清潔 程序，即系爭房屋已處於可得交屋（支付與買受人）狀態
。按酒會時，客戶及買受人均會到現場參觀，如系爭房屋 未處於最完美狀態，被告如何敢讓不特定之客戶至現場參 觀？由此事實足以證明，原告於91年11月8日以前即已完 成所有工程。
③綜上所述，原告於91年11月8日即已完成全部工程，且由 前述說明，原告就系爭工程之施工期限有13個月，依此期 限，於92年1月18日以後始有遲延違約事由，而原告於91 年11月8日完成全部工程，即無所謂遲延違約之事實。 ⑸退一步言之，前述延展之工期仍屬不足，原告仍應負遲延違 約責任，原告仍得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權，以茲 剔除遲延之違約責任。蓋依系爭契約第6條第1款約定：「開 工後乙方依工程款明細表於每月七日或二十二日為申請估驗 工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗 計價審核無誤後，開立自作業日起十五天期票支付乙方。」 ，而由起訴狀證二付款一覽表所示，原告依約於每月之7日 或22日請款，前18期被告均依約付款。唯被告自第19期起即 遲延付款，甚至第20期期款僅支付30%金額。據此事實得知 ，被告已構成遲延付款之事實。再則，系爭工程於92年3月 14 日完成初驗，原告於92年5月29日完成全部修繕，在此期 間（即91年11月22日起至92年5月29日）被告完全拒絕原告 之請款。至於嗣後被告一再提出系爭工程有瑕疵，原告雖派 工處理，被告仍拒絕付款及工程之合格驗收，據此本訴訟於 焉產生，亦即被告之不付款，依民法第264條、265條規定原 告有同時履行抗辯權及不安之抗辯權可以主張。至於被告主 張原告不得行使前揭抗辯權，其答辯主張無理由： ①首先陳明，原告有無適時主張同時履行抗辯權之問題，就 此有被告自認之事實可為證明，按被告95年11月2日準備 書 (19 )狀自認：「原告先以認知差距為由塘塞，繼則放 言拿到錢後再進場施作云云加以拒斥。」、「被告自91年 11月起即曾多次催請原告速予補正或修繕系爭工程之瑕疵 ，以免受罰，然卻遭原告以所謂『工程款未收到』云云加 以拒斥。」。據此被告自認之事實得知，原告確實多次向 被告主張同時履行抗辯權。
②被告答辯主張依民法第490條規定原告有先行給付之義務 ，故答辯主張原告無同時履行抗辯之權利云云。然查，系 爭契約第6條第1項約定：「開工後乙方依工程明細表於每 月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款 須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立作業日 起15天期票支付乙方。」，由此約定事實得證，系爭工程 承攬報酬之支付時期並不是系爭工程全部完工驗收後，而
是「兩造約定按工作之程度分期支付。」，而由前述事實 得知，即被告已自認完成20次估驗（95年10月26日準備書 (18)狀再自認已完成21次估驗），且自認僅支付第1期至 19期工程款（20期支付部份款項），據此依系爭契約第6 條第1項但書約定被告應於91年11月22日前支付第20期之 工程款；於91年12月22日前應支付第21期之工程款，惟被 告均不予支付，顯然已構成債務不履行之責任。 ③如前述，原告依約完成工作，且被告已完成估驗，唯被告 竟未依約給付，被告已構成債務不履行之責任。依學者通 說認為，就繼續性之契約，原告就下期之給付（工作完成 ），自得行使同時履行抗辯權，或者主張繼續契約所生一 方的履行拒絕權。被告竟謂原告無同時履行抗辯權，則其 答辯主張即顯無法律上理由。
④又最高法院20年上字第1277號判例意旨謂：「兩造互負有 給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩 造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先 履行，請求賠償損害。」而本案原告已履行契約義務，依 「舉輕明重」或「舉重明輕」之法則所示，應同時履行時 ，如未予履行者，不得請求損害賠償。而原告已履行完成 工作，被告未依約給付報酬，卻要原告負遲延之損害賠償 責任，其輕重顯然失衡。
㈦如系爭契約終止成立，原告仍得請求全部承攬報酬： ⑴如前述說明，系爭工程被告已估驗完成21次，第22次未依約 予以估驗，依民法第101條第1項規定視為完成估驗，亦即原 告至少於91年11月22日已完成系爭全部工程。再則，如起訴 狀證五初驗記錄表顯示，原告也已改善全部缺失。據此，原 告既已完成全部工程，原告自得依法請求全部承攬報酬，是 特此合先陳明。
⑵次如前述，原告並無任何違約事由，被告於92年12月29日以 台中大全街郵局第1571號存證信函以原告違約為由終止系爭 契約，依法不生終止之效力。退步言之，即依民法第511條 規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償 承攬人因契約終止而生之損害。」意旨得知，被告得隨時終 止契約。據此，被告仍主張其得終止契約，而系爭工程既已 完成，而終止契約並無溯及既往之效力，則原告仍得請求全 部之工程承攬報酬。
㈧聲明：⑴被告應給付原告10,697,001元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至給付日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告不得向被告請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款： ⑴系爭工程並未完工驗收：
①「核發使用執照」、「完成保存登記」、「舉辦完工酒會 」、「交與客戶使用」等節，或為行政事務性質使然，或 為被告單方招攬客人業務所需，或為「交屋」係基於被告 與客戶間之約定，與原告無關，而上述情事，既不干兩造 之契約權利義務，且合約條文內並無以上事項之踐行即認 定為「完工」之約定，是否「完工」，尚需依系爭契約書 第12、18條等規定之「複驗」程序為之，但於本件，確無 踐行此等「複驗」程序。
②92年3月14日所行，係己○○初到公司上班，未持原設計 圖對照而僅以肉眼觀察之「初驗」程序，此觀起訴狀原證 5，係以「初驗紀錄表」為其名稱，堪可認之。況「初驗 」之瑕疵，原告經催告後亦未經補正，自不屬契約書第11 條、第18 條所規定之「完工驗收程序」甚明。 ③況且，即依系爭之鑑定報告，原告尚有「未按圖施做」部 分（請參原告93年6月14日書狀之證1及相關鑑定報告書其 附件5之說明表），而此一「未施作」部分，亦未行契約 書第18 條規定之「完工驗收程序」，對此，原告迄今未 提出本件工程全部均有經「甲方書面確認」及「監造工程 師之監督及查核」等程序之證明。
⑵綜上，本件工程有「未施作」或瑕疵情形存在，原告尚未完 成一定工作，當無報酬請求權，至於已施作部分仍存有諸多 瑕疵，被告於原告修繕完畢前，自得依民法第264條之規定 ，為同時履行之抗辯，故原告之請求，即無依據。 ⑶原告主張本件工程「已完工」並經驗收合格，此情倘為真實 者，則依契約書第6條第2款之約定，其須「以總工程費10% 之履約保固本票作為本工程履約之保固金」，交與被告收執 。但原告從未依上揭約款交付保固金本票予被告收執。由此 亦可稽，系爭工程根本未完工，更未經驗收合格，所以，原 告才沒有簽發保固金本票交與被告。
㈡系爭工程並無變更或追加工程，原告不得請求追加或變更之 工程款：
⑴依系爭契約第11條第4款及第9條第3款末段規定，即為昭慎重 ，防止員工勾串舞弊，並杜爭議，雙方就工程變更設計事， 明示以「被告公司書面同意」為成立生效要件，此即「約定 要式行為」，為意思表示的要式性，約款文義甚為清楚，原 告派駐工地現場之辛○○經理亦證稱清楚系爭條款。再據 兩造所不爭執之「承攬契約書」第10、11條之規定，工程如 有變更，需經「甲方書面確認」及「監造工程師之監督及查
核」等程序後，始能施作，但查，前述之未施作工作項目， 並無經上述「加減帳程序」機制之跡象，原告即便於所謂之 三次變更設計追加明細表上，亦無提及此等應「減帳」部分 ，豈不怪哉？
⑵原告辯稱此係被告公司經理乙○○口頭指示云云，惟查：原 告派駐工地現場之辛○○經理亦證稱清楚上開條款，然渠等 明知乙○○無權為原設計圖說之變更指示，其竟聽從為之， 顯屬「惡意不值得保護」。又姑不論乙○○是否有權作變更 設計的指示，縱有之，亦須以書面為之，然原告自93.03.26 起訴迄今已近一年，仍未提出相關書面文件作為論述基礎， 況乙○○根本無權作此指示。蓋其非系爭合約書所指稱之甲 方（即被告公司）負責人（即董事長丙○○），且未被授權 。另被告公司登記之經理人為「林銘崇」，並無乙○○斯人 ，此有被告公司登記事項卡可稽。縱認乙○○是經理人，惟 依公司法第31條第2項規定：「經理人在公司章程或契約規 定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」茲被告公 司章程或契約既均未授權乙○○有變更工程設計的權限，而 經理人亦不得變更董事之決定（公司法第33條參照），故乙 ○○如有口頭指示變更，依約對被告自不生效力。 且94年4月21日被告公司董事長丙○○以73高齡並親自出庭 陳稱：「... 並未授權乙○○可以決定系爭工程何處不必施 工，我只告訴他要按圖施工，工程品質要維持，工程變更要 公司書面同意，我沒有口頭告訴工地施工人員工程要如何施 工，追加工程也一定要有公司書面同意，在本件契約以前之 其他工程契約也規定一定要公司書面同意... 」。可見，乙 ○○或原告所謂「董事長口頭指示」云云，誠屬東窗事發後 的卸責之詞。
⑶再查，被告公司對於變更設計之程序，依約既需經「甲方書 面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序後，始得施 作。細觀相關之「91年3月29日之被告公司工程交辦單」、 「91年5月29日之被告公司六期工務會議記錄」及「91年6月 26日之被告公司六期工務會議記錄」等書面資料，形式上， 至少應有呈送至被告公司高層核閱之書面存在，但為何就系 爭「未施作」部分，證人乙○○竟未逐級書面呈核而由伊一 人指令變動乎？此間，顯違一般常情，蓋果真被告公司高層 確有指示，本應擬具書面呈送核批，以明權責，為何證人乙 ○○就係爭「未施作」部分，不能比照其他之「浴廁變更」 等事項，以上開「會議記錄」或「交辦單」之形式往上呈核 ？且證人於離職前即與原告關係密切，甚與原告公司負責人 鄧政昌合組經營團隊包攬「苗栗高中天橋新建工程案」，故
渠等在系爭工程勾串舞弊之情，實不難理解。故證人乙○○ 所陳「有經被告公司法定代理人同意」之說，有違情理，更 失之偏頗，甚難可採。
⑷又原告所據之「工程變更追減帳詳細表」，均未經「甲方書 面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序，並無被告 或監造工程師之簽章確認，當不致本件工程有生變更或追加 之效力。
⑸續查，就「變更設計」乙節，倘若鈞院不採被告為全數否認 之陳述時，以原告所舉「被告有同意變更」之證據，亦即「 91年3月29日之被告公司工程交辦單」、「91年5月29日之被 告公司六期工務會議記錄」及「91年6月26日之被告公司六 期工務會議記錄」等書面資料所示，有記載被告公司董事長 指示變動者，實際上僅有以下4項：①A棟1、2樓浴廁取消， 2樓老人房浴廁隔間內推改為公共浴廁。②B棟2樓公共浴廁 移到次主臥室位置。③C棟2樓公共浴廁取消，佣人房1/2 B 磚取消。④D棟室內隔間不恰當，應辦理變更，惟其實際內 容不明。惟參原告起訴狀引證資料，其證7所示，主要是在 建物外牆位置往外移推的部分，與變更建照所示之「建築面 積增加」有關，就此看來，當非原告93年6月14日書狀第3頁 第8行所載之「第三次追加」有關。至於證9所示，主要是與 91年3月29日交辦單及91年5月29日會議記錄所指之「浴廁變 動」有關，而證11所示，主要是與91年6月26日會議記錄所 指之「D棟室內隔間變動」有關，但由於被告處並無保有以 上所謂之「變更設計追加減帳」作業資料，此時，除非原告 另行舉證，證明雙方有經契約第11條所定程序外，否則以上 所謂之「變更設計追加減帳」部分，於兩造之間，尚未達意 思表示之合致，自不應賦予變動兩造間承攬契約原有約定內 容之效力。從而，原告主張所謂「變更追加」部份認有「承 攬關係」存在之陳辭，揆諸民法關於意思表示之規定（即第 153條），殊難謂合。
⑹退步言，縱有變更或追加工程，然該工程尚未完工並經驗收 ：
①依系爭契約書第11、18等條之規定，均有經「甲方書面確 認」及「監造工程師之監督及查核」等程序，但原告迄今 未提出有經「甲方書面確認」及「監造工程師之監督及查 核」等程序之證明。
②再者，觀原告所舉證者，不是伊單方製作而無被告或監造 工程師簽章確認之「工程變更追減帳詳細表」，不然就是 所謂的「初驗記錄」，均非合於兩造間契約書第11、18條 所定驗收程序。
⑺據上，原告既未經複驗合格，又有未按圖施作之工作，故於 「完工」之要件，自相去甚遠，故於「逾期完工」之責任， 即難免責，則被告所為「逾期罰款30,765,636元」之主張， 自屬合於系爭契約書第20條之規定。從而，即便認有變更或 追加工程之情事存在，但被告既得為上開「逾期罰款」之抵 扣，則原告起訴之所求，即屬無據。
㈢原告未依債務本旨施工，被告終止系爭契約為有理由： ⑴系爭工程被告已於92年12月29日以台中大全街郵局第1571號 存證信函終止，終止之事由為「未按圖施工」、「故意偷工 減料」及「逾期完工」等，終止之依據為系爭合約書第21條 第1項第2、4款、第24條第1款後段，原告於12月30日收受。 ⑵且系爭工程因有諸多未施作及瑕疵存在，被告分別於92年7 月15日、8月15日及8月25日催請原告儘快修繕，惟原告並未 修繕，被告因而終止合約。
⑶再依鑑定報告，原告尚有「未按圖施作」部分，然此部分既 未曾因變更或追加而致免除施作之義務，則原告就此未施作 所致之「未按期完工」狀態，自應負起契約責任。此外，原 告未經複驗合格，即經被告屢次催告，竟悍拒捕正，既原告 於「完工」之要件，自相去甚遠，故其之「逾期完工」責任 ，即難免責。從而，被告依系爭契約書第21條第1項之規定
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