最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五七七七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 詹益煥律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
送達代
右 二 人
選任辯護人 余枝雄律師
上 訴 人 丁○○
右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月四日第二審判決（
八十六年度上訴字第三五四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字
第七四九、三七七二、四四一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人不知耕作之田地係河川地或在行水區內，因受邱創帝之唆使，欲開挖成魚池養魚而誤觸刑章，所挖之砂石堆置旁邊，有意改日回填，因堆置太多而運至私有地堆置，並未他運，原判決認上訴人非開挖整地，又未說明非屬按工時計價之辯解，何以不足採之理由，有理由不備之違法。㈡回填後之現狀，應不可能看到實際上之深度，原審採用第一審勘驗結果，誤認約深二公尺或一至二公尺，顯屬違背法令。㈢依陳金土、陳清全之供述內容，兩個運交級配之日期不同，且運交許金鍊之砂石，非運至竹北市○○○○段一八五之三地號之土地，實係運自竹東鎮，原審誤認事實，有理由不備之違法。㈣上訴人自民國（下同）八十三年起，即對五二八號土地有事實上之管領力，上訴人除犯水利法第七十八條第一項第三款之罪外，另一罪名應係侵占罪而非竊盜罪，原判決有適用法則不當之違法等語。上訴人甲○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠本件砂石既自乙○○承租之土地挖取，自係乙○○個人欲出售得利，又原審採證由許金鍊提出之送貨單、請款單及公司存單，未於審判期日提示，令上訴人辨認，有不適用法則之違法。㈡丙○○根本不會操作怪手，原判決未予查明，竟僅憑證人翁寶華及同案被告乙○○之供述而認定丙○○在現場輪流開挖土機開採砂石，有調查職責未盡之違法。㈢上訴人甲○○將怪手租予邱創帝，甲○○叫丙○○跟隨邱創帝至現場負責怪手之加油及保養，邱創帝復將怪手轉租乙○○，乙○○租怪手挖掘河川公有地之砂石時，上訴人等並不在現場，原審亦疏未查明，且未調查邱創帝簽收帳單之真實性，復未於理由內說明不採之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣證人翁寶華係乙○○之妻，乙○○涉嫌盜採砂石，證人翁寶華為替乙○○脫罪，其不利於上訴人等之證述即不得作為上訴人有罪之論據。㈤八十五年四月八日，丁○○、陳清全、陳
金土到一八五之三地號載運砂石，乃乙○○委託甲○○代叫砂石車，上訴人甲○○未帶陳清全二人到現場，丁○○乃蔡先生與乙○○僱用，上訴人甲○○確無參與四月八日盜賣砂石之犯行，又許金鍊於偵查中雖提出之送貨單、應付帳款明細等單據，惟送貨單上並無記載出貨人係上訴人甲○○，而應付帳款明細表雖記載有「朱先生級配」，但亦不能證明上訴人甲○○與本案有關，原判決竟採為上訴人甲○○有罪之論據，有理由矛盾之違法等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠上訴人為乙○○載運砂石，縱有不法，應成立搬運贓物罪，無成立竊盜罪之餘地。㈡乙○○乃本件犯罪之主使人，其為脫免己身之罪責，故為不利於上訴人之陳述，其證言自不足採，上訴人為其載送二次，未取得任何報酬，又原審認定陳清全、陳金土未參與竊盜行為，獨對上訴人為不利之認定，依共犯共通原則，對參與同一行為之上訴人，應一體適用。㈢上訴人有正當職業，又無前科，經此次教訓，當知警惕而無再犯之虞，請諭知緩刑等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○及業經判刑確定之邱創帝等五人，明知新竹縣竹北市○○○○○段河川公地假編第五二八地號土地係位於頭前溪之行水區內，未經主管機關新竹縣政府許可，擅採砂石約六千六百立方公尺，足以妨害水流致生公共危險，復將擅採之砂石販售得利等情，因而維持第一審論處上訴人等牽連犯結夥三人以上竊盜之罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認犯罪所採諸項辯解，係推卸刑責之詞，不足採取。就形式上觀察，原判決就上訴人等違反水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段之罪部分，要無採證認事違背經驗法則、論理法則、理由矛盾、適用法則不當之違背法令情形，上訴人等置原判決關於此部分之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，且就其違反水利法部分如何有違背法令，並未依據卷內資料具體指摘，僅仍主張係開挖整地，未盜賣砂石或僅搬運贓物云云，乃單純事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，漫指原判決調查職責未盡、不適用法則、理由不備云云，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至其牽連犯刑法第三百二十一條第一項第三款之罪部分，因核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件（八十五年六月十一日繫屬台灣新竹地方法院），既經第二審判決，不得提起第三審上訴，牽連之違反水利法罪部分既不合法，無從為實體上判決，竊盜部分亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上駁回。本件為程序判決，上訴人丁○○聲請宣告緩刑，無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 七 日