最高法院民事判決 八十六年度台上字第三五四五號
上 訴 人 陸發工程有限公司
法定代理人 簡勸得
被 上訴 人 昌禾工程有限公司
法定代理人 陳培欽
右當事人間請求損害賠償（給付承攬報酬）事件，上訴人對於中華民國八十五年八月
二十七日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一七三○號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：伊於八十三年六月間承攬上訴人之萬芳社區水電施工工程，工程款付款方式應依兩造所立之工程承攬合約書（下稱合約書）第五條之約定。伊已依工程進度完成，上訴人除給付如工程單價明細表之第一筆即新台幣（下同）一百八十二萬八千八百元外，對次筆如同明細表所列三百五十九萬三千六百元之工程款，拒不給付，經伊限期函催，亦不予置理。伊乃於八十三年十一月八日以存證信函解除該合約等情，爰依民法第二百六十條、第二百十三條第一項之規定，求為命上訴人給付伊三百六十八萬九千四百零九元、並加計自八十四年一月二十日起至清償日止之法定遲延利息之判決。（原審於逾一百八十八萬一千六百元本息部分，維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，其對之未聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人所承攬伊之工作，依合約書第六條之約定，係分部交付而計算報酬。被上訴人縱依該條第一、二項約定施工完成，所得請求之報酬亦僅三百二十萬元，茲被上訴人既未全部完工，其所得請求者，自僅為其已施工部分。且被上訴人所承攬之工程，於八十三年十月十三日至同年月二十日無故停工八日，又尚有瑕疵及未完成部分，經伊多次通知改善，均不獲置理，其未依約完成給付而違約，自無解除承攬契約之權，更無損害賠償請求權。又縱認被上訴人得請求相當報酬之損害金，然依約亦僅有報酬三百二十萬元，扣除已請領一百八十二萬八千八百元，僅得請求五十四萬二千零五十元。況被上訴人向伊借貸一百萬元未還，其工作並有瑕疵及未完成部分，經伊交予他人完成及修補，計支出二百九十三萬零一百二十三元，伊自得主張抵銷，則被上訴人對伊已無請求權等語，資為抗辯。原審就被上訴人請求上訴人給付一百八十八萬一千六百元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其所聲明，無非以：被上訴人主張與上訴人訂立前開合約書，由被上訴人承攬前開工程水電設備施工部分，總工程金額九百二十萬元（內含獎金一百萬元），依該合約書第五條約定：「按工程實際完成進度付款」，第六條約定：「１配管比例六十萬元。２配件完成二百六十萬元。３器具連接完成及４系統全部完成四百六十萬元。５完成驗收一百萬元。６總工程款保留百分之二即四十萬元做為工程保固金……」，上訴人僅給付工程款一百八十二萬八千八百元，對被上訴人於八十三年八月三十日請求次筆工程款三百五十九萬三千六百元拒不給付，經被上訴人於同年十月二十九日函催亦置之不理，其乃於同年十一月八日以律師函解除兩造間承攬契約之事實，業據被上訴人提出合約書一件（估價單）及律師函二件（均影本）為
證，上訴人對之亦不爭執，自堪信此部分之主張為真實。依上開第五條及第六條之約定，本件承攬報酬乃按工程實際完成進度付款，僅請款時應受第六條約定之比例金額之限制而已，此亦為上訴人所不爭執，則被上訴人主張其請求八十三年八月三十日之估價單項目均包含第六條契約約定之第二、三、四項工程，自屬有據。又被上訴人所請求之三百五十九萬三千六百元中，經斟酌證人余勝義、余高清及王進財之證詞，並逐項審酌上訴人自認已完成部分、扣除被上訴人捨棄部分及兩造同意扣除部分（合計七十一萬二千元），所餘二百八十八萬一千六百元，堪予認定。至上訴人所辯稱：被上訴人所完成者僅為配件部分、另部分為重複計算及被上訴人並未完成估價單上之工作，係伊另委請小包等完成云云，既為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，尚難為其有利之認定。則被上訴人於上開二百八十八萬一千六百元範圍內，於八十三年十月二十九日限期催告上訴人給付而未獲清償後，復於八十三年十一月八日以律師函表示解除契約，依民法第二百五十四條之規定，已生（契約）解除之效力，惟就上開被上訴人得請求之二百八十八萬一千六百元，兩造既同意抵銷被上訴人之借款一百萬元，從而被上訴人僅得請求一百八十八萬一千六百元。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付承攬報酬計一百八十八萬一千六百元，並加計法定遲延利息為有理由，應予准許，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條所定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背其闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為判決，亦屬違背法令（參閱本院四十三年臺上字第一二號判例）。查被上訴人於第一審似一再陳明：其係本於民法第二百六十條、第二百十三條第一項之規定，請求損害賠償等語。（見一審卷五頁背面、六頁、一九頁背面、四三頁背面、五一頁背面）。惟嗣於原審似改稱：請求給付承攬報酬等語（見原審卷三四頁背面、一五八頁背面）。究竟被上訴人係請求損害賠償，抑或請求給付承攬報酬，即欠明瞭，有待釐清。乃原審疏未依法行使闡明權，以確定其訴訟標的之法律關係，已有可議。且按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。（參閱本院二十三年上字第三九六八號判例）。換言之，其經解除之契約即失其存在，雙方當事人除依民法第二百五十九條之規定，互負回復原狀之義務及同法第二百六十條之規定，不妨礙其損害賠償之請求外，不得仍主張因原訂契約所生之權利義務。準此，如認兩造所立之承攬契約已依法解除，則該契約即溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約相同，被上訴人自不得仍本於該契約之約定，請求給付承攬報酬。乃原判決既謂被上訴人所為解除契約之意思表示依法已生效力等詞，復認其請求給付承攬報酬為有理由，並進而就被上訴人請求之一百八十八萬一千六百元及其利息部分，為上訴人敗訴之判決，亦有判決理由矛盾之違法。上訴意旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
Ｑ
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