最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第一七四號
被 告 乙○○ 男
甲○○ 女
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月十三日終審更
審判決（八十六年度重上更㈢字第六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三
年度偵字第二九七一、二一二五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。 理 由
本件原判決認定被告乙○○係台灣彰化看守所管理員，擔任所內人犯戒護及防止毒品等違禁物流入人犯手中之職務，為依據法令從事公務之人員，其與被告甲○○有同居關係，彼二人均明知海洛因係毒品，竟基於共同販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，自民國八十二年七月間起，至八十二年十月底止，先由甲○○向綽號「英英」之不詳姓名女子等人以不詳價格販入海洛因，並由乙○○利用於上開期間，在該看守所二舍輪值舍房管理勤務之機會，先後多次，以每包海洛因新台幣（下同）一萬元至三萬元不等之價格，賣予夜間收封後，配房於二舍，由乙○○直接管理之羈押人犯林旭屏（八十二年七月十六日，因配業轉房二舍二房）、洪振淞（八十二年七月十七日，因配業轉房二舍四十房）、許材收（八十二年八月二十一日，因配業轉房二舍四十二房）施用，計賣予林旭屏十萬元之海洛因，賣予許材收一萬元之海洛因，賣予洪振淞二萬六千元之海洛因，共計其販賣海洛因所得之財物為十三萬六千元，其等藉此共同對於乙○○所主管之防止毒品流入人犯手中之事務，直接圖利十三萬六千元，嗣經林旭屏於八十二年十一月五日向該所政風室舉發，而由法務部調查局循線查獲，並於八十三年二月二十四日上午九時三十分許，在彰化縣員林鎮○○路六五二巷三之二號三樓甲○○住處，扣得甲○○所有之海洛因淨重三○‧九三公克，供分裝海洛因用之分裝秤量工具二盒、秤一座（含毛刷一支）、電子秤一座及預備供分裝毒品所用之塑膠袋乙包等情，因而撤銷初審關於被告等販賣毒品部分之判決，改判仍論處被告等共同連續販賣毒品罪刑（均無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上之理由矛盾，當然為違背法令。原判決依憑證人林旭屏、梁彩勤於法務部調查局彰化調查站之供述，而認定被告等先後販賣與林旭屏十萬元之海洛因等情。然卷查林旭屏於法務部調查局彰化調查站時供稱：「我大約於本（八十二）年九月初，開始向乙○○購買海洛因毒品，購買十餘次，每次購買金額為一萬元至二萬元不等，至十一月初我共花費約二十萬元。付帳方式有二，第一種為我寫字條敍明款項金額，再交乙○○，到我彰化市○○路一四七巷六號宅向我二哥或二嫂取款，第二種方式則由我外面的朋友利用會客送菜機會，將現金夾藏於飯菜之中，我再將款項交予乙○○。我記得乙○○曾多次利用其不當班時間至我二哥林芳二宅，以我簽寫的字條拿取數筆款項，前後共約十萬元。直到八十二年十月底、十一月初，我原欲向羅某再購買三萬元的海洛因，現款亦悉數交給他，但後來我反悔，不想再購買毒品，向羅某索討三萬元，但羅某卻一再推託不還錢，我乃決定主動向本所政風室自首。」梁彩勤於同一調查站供稱：「我是他（指林旭屏）二嫂，林旭屏（在
彰化看守所服刑期間）曾簽寫字條託一位年約三十餘歲帶眼鏡男子向我拿錢。我記得該名男子來過三、四次，每次一至二萬元，目前共向我拿了約十餘萬元，該名男子最後一次來拿錢是在本（八十二）年十月底或十一月初，金額為一萬五千元」各等語（見法務部調查局彰化調查站八十二年十一月十七日調查筆錄）。如果無訛，則林旭屏先後多次向被告等購買毒品海洛因之價額，是否僅係其簽寫字條交由乙○○向其二嫂梁彩勤拿取之十萬元，仍有欠明瞭而待究明。乃原審未詳加調查明白，遽併採上開證言，認定被告等販賣與林旭屏之海洛因價值為十萬元，致認定事實與所憑之證據不盡相符，難謂為適法。㈡、按共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，故依修正前貪污治罪條例第九條規定，就所得財物諭知追繳沒收，應不問共犯之間，分受數額如何，對基於犯罪所得財物之全部，均應令負共同連帶之責任，方屬適法。原判決既認定被告等販賣毒品所得之十三萬六千元應全部認係修正前貪污治罪條例第九條所謂之所得財物，並依該條規定追繳沒收。然其主文有關此部分僅宣示「圖利所得新台幣十三萬六千元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。」，而未諭知「共同」圖利所得新台幣十三萬六千元應予「連帶」追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之之意旨，亦有可議。㈢、犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其所供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第十三條第一項定有明文。扣案分包裝毒品工具塑膠管二支、小刀片一支（即扣押證物資料清冊Ｂ二），甲○○於調查站訊問時已承認該分裝，包裝毒品工具是其所有（見八十三年二月二十四日調查筆錄）。原判決未予調查是否依上開規定宣告沒收，復未說明其理由，難謂無適用法則不當之違法。又扣案電子秤乙座（即扣押證物資料清冊Ｂ六），甲○○於調查站訊問時即供稱係李家傳所寄放（見上揭調查筆錄），於偵查中復供稱：「電子秤不是我的」「（電子秤）不是（用來賣毒品秤重量），那是朋友拿來寄放，目前朋友在看守所關。」等語（見八十三年度偵字第二一二五號卷第十二頁）。原判決竟謂甲○○於調查站時已供承該電子秤係其所有，並不採信甲○○所辯該電子秤係李家傳寄放之說詞，而依上開法條宣告沒收，尚與卷存資料未盡相符，亦有可議。綜上說明，原判決對於被告等犯罪事實之認定既有不當，仍應予撤銷，發回更審。被告等同時被訴販賣海洛因與王煥輪，而原判決認不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又被告甲○○、乙○○雖分別具狀聲明上訴及聲請覆判，但查犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院依職權送本院覆判，同條例第十六條定有明文。對煙毒案件之終審判決，不得聲明不服，提起上訴。被告甲○○之聲明上訴，乙○○之聲請覆判，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理。故對被告等之上訴及聲請覆判，不另從程序上予以駁回，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第十七條第三款，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日
Ｋ