臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1084號
原 告 丑○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 康勝男 律師
被 告 癸○○
丙○○
辛○○
乙○○
卯○○
丁○○
寅○○
子○○
壬○○
己○○
庚○○
上10人共同
訴訟代理人 癸○○
被 告 甲○○○
訴訟代理人 吳玲華 律師
複代理人 楊華興 律師
上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，經臺灣高等法院以
92年度家上更㈡字第9 號民事裁定移送前來，於民國96年11月30
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告對於祭祀公業公號午○○之派下權不存在。確認原告對於祭祀公業公號午○○之派下權存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條 定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號及52年 度台上字第1240號判例參照）。本件原告主張伊等為系爭祭 祀公業公號午○○派下員，請求確認被告等對於祭祀公業公 號午○○之派下權不存在；而被告等於臺灣高等法院92年度
家上更（二）字第9 號及另案本院85年度訴字第640 號、臺 灣高等法院94年度家上更（一）字第74號訴訟中，分係主張 伊等始為祭祀公業公號午○○之派下員，並互相否認彼此包 括原告為系爭公號午○○之派下員，且被告甲○○○業已向 桃園縣大溪鎮公所申請得公號午○○祭祀公業派下員之資格 證明，惟該派下員證明並無確認私權之效力，又祭祀公業為 派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之 大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員， 並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不 能謂無侵害。故原告如能證明伊等為祭祀公業公號午○○派 下員，即非無受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認 派下權存在或不存在之訴，尚難謂無即受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
㈡次按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者，對於否認其主 張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必要 須合一確定之情形外，無強令原告對否認之人全體提起確認 之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號判例參照 ）。查本件原告提起確認原告派下權存在及否認被告等派下 權存在，並無民事訴訟法第56條規定訴訟標的必須合一確定 之情形，是縱認系爭祭祀公業尚有其他派下員存在，原告仍 得單獨提起本件訴訟甚明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠⒈原告有即受確認判決之利益：
按被告於另案臺灣高等法院92年度家上更㈡字第9 號訴訟 中均主張自己始為祭祀公業公號午○○（下稱系爭祭祀公 業）之派下員，並否認原告為派下員之資格，被告甲○○ ○尚已向桃園縣大溪鎮公所申得系爭祭祀公業派下員之資 格證明，經被告癸○○等其他被告就大溪鎮公所上開行政 處分提出行政救濟，雖經駁回，然倘本件被告癸○○等人 勝訴，渠等將據該確定判決辦理派下證明，是原告有即受 確認判決之利益，爰依民事訴訟法第247 條之規定提起本 件訴訟，合先敘明。
⒉原告得為系爭祭祀公業之派下：
⑴「派下以男系男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下， 一因女子不為遺產之應繼分故，一因女子無祭祀祖先之權 利義務之故也，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下 權，而招贅夫，或未招贅夫生有男子或收養男子者，該男 子均可為派下。」、「得為派下之人，可分為①原始的取 得②繼承的取得兩大原因：…②繼承的取得：原則上，公
業設立人之全部，均因設立人之死亡，而取得派下權…」 、「派下權之喪失，可分為⑴基於派下之意思者及⑵非基 於派下之意思兩大原因：…⑵非基於派下之意思者。主要 於派下之死亡，於此情形，如有繼承人，應由其繼承人取 得該被繼承人之地位。」，觀諸臺灣民事習慣調查報告自 明。
⑵系爭祭祀公業「公號午○○」之設立人即原告之曾祖父Ｂ ○○於大正6 年3 月6 日死亡，由原告之祖父未○○於是 日繼承其戶主權，未○○自斯時起即與其弟申○○、酉○ ○共同繼承取得派下權，其房份（即派下權）各為三分之 一，其已繼承取得派下權之分量（即房份：派下對於其所 屬祭祀公業權利義務之多寡）因非絕嗣當不因未○○未生 男嗣而喪。而係未○○育有長女簡戌○（大正8 年10月5 日生，大正9 年死亡）、次女亥○○、三女天○○（昭和 7 年11月8 日生，昭和8 年3 月20日出養）、四女地○○ 、養女宇○○（大正11年8 月1 日出生，大正14年死亡） 、養女宙○○，並無男嗣，嗣後宙○○及地○○均出嫁， 僅有原告之母亥○○至死均住於系爭公號所有建物未出嫁 ，雖亥○○與玄○○未經合法之婚姻，其所生三子丑○○ 、黃○○及戊○○，除黃○○經玄○○認領改從父姓外， 餘原告二人均未經認領而從母性。
⑶準此，稽之上開臺灣民事習慣調查報告『女子因其家無男 子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅夫生有男 子或收養男子者，該男子均可為派下。』，原告為亥○○ 之子並從母姓，自得為系爭祭祀公業『公號午○○』之派 下，應無庸疑，詎被告等人竟以原告為私生子不得為派下 ，即屬無據。其中Ａ○死前被告甲○○○即已出嫁（出嫁 之女子原則上不得繼承派下權），而甲○○○亦主張其繼 承取得系爭祭祀公業之派下權，茲竟因Ｂ○○死後尚有申 ○○及酉○○可繼承派下權，原告之母亥○○不得繼承未 ○○之派下權（房份）云云，尤屬矛盾，亦屬無據。 ⒊祭祀公業管理人之誰屬非為判斷祭祀公業設立人之依據： ⑴「屬公業用地之土地登記，由其管理人申請。在前項的情 形中，負責登記的官吏除登記業主名外，亦應將管理人之 住所、姓名記載於土地登記簿。」為明治38年6 月24日臺 灣總督府令第43號頒臺灣土地登記規則施行細則第5 條所 明定。
⑵「日據時代初期，當通令土地調查之際，為促進早日及正 確完成此調查工作起見，曾經命令各公業選任專任管理人 承辦申告事項，此辦法，一時頗具成效。」。
⑶「管理人之資格，習慣上並無任何限制，祇須具有意思能 力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管 理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦為有效。」 、「舊習慣上，並無有若非對公業有關事項具有議決權之 派下，則不得擔任管理人的這種說法，學理上公業管理人 之職務，雖為管理祭祀公業財產，但管理人未必是派下。 」（大正13年5 月27日高等法院上訴部判決）。 ⑷系爭「公號午○○」之管理人縱係甲○○○之養父Ａ○， 乃系爭祭祀公業所有房舍於日治政府土地調查適由Ａ○管 理（證人Ｃ○○、被告癸○○等人均與Ａ○同設籍於埔尾 133 番地，見Ｃ○○90年9 月4 日90年度家上更字 (一) 第6 號準備程序時之供述），故Ｂ○○依上土地登記規則 施行細則之規定由Ａ○以管理人名義申報（系爭公號土地 及房屋係於明治41年申報完成登記）。
⑸準此，被告甲○○○主張其養父Ａ○為系爭祭祀公業之管 理人，並以之據為主張系爭祭祀公業「公號午○○」之主 要緣由，亦屬無據。
⒋臺灣高等法院92年度家上更（二）字第9 號於93年10月25 日審理時曾以問卷方式命主參加原告（即本件原告）、上 訴人（即本件被告癸○○等11人）、被上訴人（即本件被 告甲○○○）就所列事項為陳報，原告及被告均於93年11 月24日就審理單所列應予陳報之事項為陳報。兩造上開陳 報乃本件之重點，此蓋以從上開陳報事項得以判斷兩造之 主張是否為真實及與祭祀公業成立之目的（創立祭祀公業 之目的係為使家族後代祭祀祖先或創立者本人）是否相符 。該院之所以不惜花費時間對當事人之攻擊防禦方法採問 卷調查（諸如祭祀之地點是否於祭祀公業所在之房屋內為 之，是否對享祀者祭拜，倘非如此即與祭祀公業成立之目 的不符），並就當事人之陳報於準備程序時詳加闡明，乃 係擬以之據為判決之基礎。
㈡系爭公號為原告之曾祖父Ｂ○○設立之事實： ⒈簡氏各房子孫為紀念各自之祖先，分別於光緒21至23年間 ，置產建屋同時或先後成立公號，第八房之17世祖Ｂ○○ 則於與祭祀公業Ｄ○○公毗鄰之埔尾133 番地（建物之建 號為253 號）於光緒丁酉年（民前15年即明治30年）成立 公號「午○○」，此有各該土地謄本可稽，亦有各該祖墳 照片及Ｂ○○於光緒丁酉年（即光緒23年，明治30年，民 前15年）所立之「昭成堂」匾額照片，及Ｂ○○宗親於光 緒23年（即明治30年，民前15年）間祝Ｂ○○新居落成致 贈之「宏宅迎祥」匾額照片可按，上開照片之真正業經證
人宙○○、Ｅ○○等人結證屬實（本院88年度桃簡字第10 04號）及臺灣高等法院90年度家上更（一）字第6號90年7 月3 日、9 月4 日行準備程序時供證在卷。
⒉Ｆ○公之十四世Ｇ○公，其三子Ｈ○○，共有四子分別為 Ｉ○○、Ｊ○○（選）、Ｋ○○、Ｌ○○，所遺孫子均為 甘字輩，其中Ｍ○○等七人為Ｉ○○之子，Ｎ○○、Ｏ○ ○、Ｐ○○、簡甘草（Ｂ○○）則為Ｌ○○所出，凡此業 經原告陳送簡氏族譜在卷。簡氏祖譜之真正，除經證人宙 ○○及Ｅ○○分別結證屬實外，並經被告癸○○等於臺灣 高等法院92年度家上更（二）字第9 號92年9 月24日準備 程序時自認在卷。而Ｌ○○之子除Ｂ○○為教師外，餘均 從事田作，且簡甘亮、Ｐ○○（子Ｑ○○）與Ｂ○○均數 度於附近轉居。
⑴查Ｐ○○與Ｂ○○均同住於新竹州大溪郡大溪街內柵字內 柵154 番地。
⑵又該番地係Ｂ○○於大正4 年10月12日所購置，其辦理所 有權移轉登記時之住所即設於系爭公號所在之埔尾第133 號番地，（大正3 年12月24日轉居，當時被告甲○○○之 養父Ａ○仍住於此，尚未開始輾轉寄留）。未○○與Ｓ○ （Ｐ○○之子）均同住過內柵201 番地，Ｂ○○與Ｎ○○ 之子簡振輕則同住於內柵145 番地，上情觀之簡氏族譜、 渠等戶籍謄本及海山堡內柵庄土名內柵154 番地之土地謄 本自明。以當時傳統為數代同堂未析產，子孫財產均源自 上代，轉居係因田地廣大為農作所需，並非如被告之祖先 簡新發、Ａ○、Ｒ○○等寄留他人家中，家無田產需做工 （日傭或腦丁）可比擬。倘Ｂ○○原無田產，未○○何以 能以田稼維生（即戶籍登記為田稼），足認被告等所謂Ｂ ○○數度轉居即為顛沛流離無力置產成立公號云云，即屬 無據。
⒊依簡氏族譜之記載，Ｂ○○之父簡新 (成)堯 係生於清道 光2 年壬午（西元1822年）農曆1 月20日，歿於清光緒丁 酉（23）年（西元1897年，即明治30年，民前15年），Ｂ ○○以分得之祖產系爭土地興建房舍（系爭房屋之興建完 成日期亦為清光緒丁酉年即光緒23年，明治30年，民前15 年）成立系爭公號祭祀祖先，更將系爭土地及建築物所有 權狀代代相傳至原告。
⒋系爭房地於82年未經火災燒毀前，為一三合院舍，其正廳 所供奉之公媽牌係冠有「昭成堂」字樣之原告歷代祖先， 歷代祖墳均葬於同一山上，且墓碑上亦刻有「午○○」字 樣，此與「公號Ｔ○○、公號Ｕ○○」之祖墳墓碑上刻有
「Ｔ○○」、「Ｕ○○」同，凡此不惟有照片可按，該項 照片之真正業經證人宙○○、Ｖ○○、Ｅ○○結證屬實（ 同上90年度家上更（一）字第6號，90年7 月3 日、9 月4 日準備程序筆錄）。
⒌系爭三合院原均由原告申請供電並繳稅，經訴外人Ｗ○○ 失火燒毀後，訴請損害賠償者僅原告2 人及原告之兄弟黃 ○○，凡此業經陳送本院84年度重訴字第72號請求損害賠 償事件判決本在卷，經燒燬後系爭土地大部分亦係由原告 舊地重建，此亦有照片可按。
⒍桃園縣大溪附近（新竹州桃園廳大溪街），先民自大陸大 量移入至系爭公業成立時之清光緒年間，僅只數十寒暑， 家境上乘者坐擁土地供墾殖或收取地租，男主人大都稱之 為「員外」，三妻六妾比比皆是，下乘者男性從小為長工 （如Ａ○、及癸○○之祖先），女性則為奴婢（即為日治 時期戶籍記載之查某間），在物力維艱，一般人民百姓欲 求三餐溫飽已屬不易，且無學校設立之時（如下述內柵國 小係明治43年始創校），讓子女遠赴他鄉讀書識字實不可 求，文盲幾近百分之百，而Ｂ○○父母能讓Ｂ○○讀書， 甚至擔任私塾教師，實屬鳳毛麟角，足顯其家境為上乘， 非屬清寒。苟非如此，Ｂ○○怎能於大正4 年10月12日購 買內柵庒內柵154 番地土地？辦理所有權移轉登記時，Ｂ ○○之住所即設於系爭公號所在即新竹州大溪街內柵字埔 尾133 番地。況Ｂ○○之子中，除長子未○○（明治25年 出生，學齡時桃園縣內柵國小尚未成立而僅受私塾5 年教 育）外，次子酉○○、三子申○○均於明治43年成立之內 柵國小接受正式教育，該內柵國小創校100 週年紀念冊業 經原告於臺灣高等法院90年度家上更（一）字第6 號陳送 在卷，該紀念冊實質上之真正，業經證人Ｘ○○於90年9 月20日準備程序結證屬實，苟Ｂ○○生活困頓，怎可讓其 子接受正式教育？上情足認被告等謂Ｂ○○無力置產成立 公號云云，顯屬無據。
⒎依前揭明治38年6 月24日臺灣總督府令第43號頒臺灣土地 登記規則施行細則第5 條規定「屬公業用地之土地登記， 由其管理人申請。」，Ｂ○○為因應該項規定，縱係以被 告甲○○○所謂之Ａ○為管理人之名義申請登記，乃因Ａ ○當時為Ｂ○○長工住於該屋，該埔尾133 番地之土地及 房屋由其管理，故以堂號「昭成堂」為業主（即所有權人 ），並以Ａ○任管理人登記，亦不得據以認定系爭公號即 為被告甲○○○之養父Ａ○所設立，否則，Ａ○一家人豈 會住於三合院外之一隅，而未住於三合院之主屋，且自大
正5 年起即在外奔波，其全家人至其死時從未落葉歸根， 系爭房地為何均由原告祖先代代相傳，失火所受之損害賠 償亦由原告逕向第三人Ｗ○○請求，且房地之所有權狀， 亦由原告祖先代代相傳，乃被告竟以明治41年Ｂ○○時年 38歲，可自任為管理人，更有子未○○等，與Ａ○相若， 亦可任管理人云云，亦屬無據。
⒏「祭祀公業的住所，應該在其主事務所的所在地，所謂事 務所，即實際執行事務之場所，而主事務所即執行主要事 務的場所，祭祀公業之住所就該位於執行主要事務的場所 。故：⑴有特別指定執行事務之場所者，例如擁有祖廟或 其他公屋之祭祀公業，指定以其祖廟或公屋為執行事務之 場所時，則以其祖廟或公屋為祭祀公業之住所。⑵未有特 別指定執行事務之場所者，則以管理人為執行該祭祀公業 事務之場所為其住所。…」。本件原告之先祖世居大溪， 雖非原住於系爭房地，然其轉居均住於附近，而Ｂ○○之 職業為書房教師，其遷徙係為教學方便使然（私塾），且 遷徙均以轉居方式，並非如被告等之祖先生活困頓，須以 傭工維生均以寄留之方式為之，以當時之時空而言，其家 境應為上乘，與其他宗親購置土地蓋屋設置公號以萬代香 火，並僱長工管理家產應非難事且為情理之常，而以系爭 土地上房屋為公屋作為公號之住所，應為當時習慣所許， 究不得以Ｂ○○於明治41年間系爭房地日本政府登記時， 其住所未設於該址而否定非其所設立，乃被告等遽以Ｂ○ ○於明治41年未住於系爭建物，且於47歲以前數度遷徙為 據為否定Ｂ○○設立系爭公業之基礎，亦屬無據。 ⒐日本政府雖於明治32年及38年間分別頒布「不動產登記施 行細則」及「台灣土地登記規則」，然其並未即時辦理土 地登記，觀諸系爭「公號午○○」所有埔尾133 番土地毗 鄰之156 番、216 番土地，均為明治41年間辦理保存登記 自明，被告所謂倘為Ｂ○○於明治30年（即民前15年）所 創立，為何至明治41年始辦理保存登記云云，亦屬無據。 ⒑準此，被告空言主張實無足取，在在足證系爭公號為Ｂ○ ○所設立，實無庸疑。
㈢系爭祭祀公業非被告癸○○等11人之祖先所設立： ⒈按被告癸○○等人，業經臺灣高等法院94年度上更㈠字第 74號（本院85年度訴字第640 號）確認派下權存在事件判 決敗訴確定，確認被告癸○○等對系爭「公號午○○」祭 祀公業派下權不存在在案，是被告癸○○等人不得再作相 反之主張，法院亦不得為相反之認定，先予敘明。 ⒉次被告癸○○等人於他案主張前後不一，茲分述如下：
⑴於本院81年度簡上字第55號確認派下權存在事件，主張系 爭房地係伊祖先簡明春建置，本來流傳直系子孫族居以孳 息供奉祖先而登記為公號午○○。
⑵於本院82年度訴字第570 號確認管理權不存在歷審事件， 原起訴主張「系爭房地係午○○之遺產，其逝世後，17世 祖決議充作奉祀留念」云云；嗣上訴第二審時改稱系爭房 地係由14世祖ｆ○○因占有而原始取得、祭祀公業係伊17 世祖簡招成邀同18世祖Ｙ○、Ｚ○○、Ａ○及ａ○○等共 同合意設立。
⑶於本院83年度訴字第1010號歷審事件中，先起訴主張「查 公號午○○創立於民國前約10年，係16世祖午○○去世時 無嗣，其留下之遺產，經17世祖親屬會議決議，充作奉祀 留念... 」，復於上訴理由狀及桃園地方法院檢察署85年 度偵字第412 號案件之補充狀中改稱「本案公業田產，係 由簡氏13世祖ｆ○○遷台卜居大溪內柵，因為占有而原始 取得產權... 本公業田產為全部簡氏子孫所共有。迨至19 02年，ｂ○、ｃ○、ｄ○3 人均已謝世，招成年70而無嗣 ，簡招成為享祀及遺產之安排起見，次遂由簡招成邀同16 世之大房子姪Ｙ○（年44歲）、Ｚ○○（年44歲）、二房 子姪Ａ○（年14歲）、ａ○○（年5 歲），合意將上述簡 氏同居共財之田產，設立祭祀公業，以避免分析財產」。 被告癸○○甚於88年2 月18日到庭自承「82年間發生火災 時，申請謄本才知是祭祀公業之土地」。
⑷按觀之被告癸○○等人提出之簡氏族譜及戶籍謄本所載， 其祖先係簡ｂ○、ｅ○○等人，並無午○○、簡昭元、簡 昭屘、簡昭金等人，遑論「午○○」此人。且日據時代漢 字均以台語發音，而「昭」與「招」之台語發音分別為「 ㄐㄧㄠ」與「ㄐㄧㄜ」，並無被告所稱之音同字不同等情 ；再佐以被告所提出之戶籍謄本業經裁剪，並非完整，其 族譜亦係以紅紙抄寫，原告茲否認其為真正。
⒊依系爭房地於日據時代土地謄本所載，房地登記之發生原 因均為民國前15年（即明治30年），並非由ｆ○○因占有 而原始取得，亦非簡招成於民國前15年（即明治35年）所 購置。系爭土地之保存登記日期為明治41年10月7日，然 依被告癸○○等人提出之族譜記載，簡招成卒於明治36年 ，焉可能於死後為業主權之登記？再者，Ｒ○○之父親Ｙ ○係製樟腦之工人，生活困苦且目不識丁，豈會召開親屬 會議成立祭祀公業，遑論親屬會議之成員包括14歲及5歲 之未成年人。
⒋被告癸○○前於另案曾陳稱「... 原來的公媽牌是木板直
接寫上去，高3 尺、寬2 尺，民國55年請李昆漳雕刻，李 昆漳建議我們直接寫在紅紙上放在公媽牌的後面，我弟弟 子○○就把舊的公媽牌燒了，火燒房子並沒有燒到公媽牌 。」，被告子○○則稱「舊的公媽牌放在大溪的祖厝，祖 厝辰○○住在那裡，... 」，訴外人ｗ○○則於另案證稱 ：「公媽牌原來放在大溪祖厝，我們搬至埔里，民國55年 間過來祭拜，舊牌子很髒、很舊，被老鼠啃過，上面的字 是用寫的，後來請鄰居李昆漳先生代寫新的，就把舊的燒 掉。」上開三人對所謂公媽牌原狀之陳述相互矛盾，是原 告亦否認被告癸○○等人提出之公媽牌之真正。 ⒌又依被告癸○○等人提出之戶籍謄本僅能證明渠等為簡ｂ ○子孫，而公媽牌及其簡氏家譜迭經原告及被告甲○○○ 否認其真正，被告癸○○等人迄今均無法證明其為真正。 且公媽牌16世祖中並無簡ｄ○此人，而簡氏家譜並無「ｇ ○○」及「ｈ○○」，其上僅記載「長曰ｉ○、次曰ｊ○ 、三曰ｋ○、四.. 」 ，並未記載四為何人，尚不據此即 認簡招成為甲丁○之四子。此外，依該簡氏家譜，第15世 祖甲戊○下並無子嗣，又何以證明簡招成係甲戊○之子孫 ？況倘簡招成如渠等所言確歿於明治36年，則訴外人ｗ○ ○、李昆漳又如何得知確有此人？是被告癸○○等人應就 系爭祭祀公業係由簡招成成立乙節，舉證以實其說。再者 ，即便被告癸○○等人之祖先中真有「簡招成」此人，則 依渠等提出之族譜所示，簡招成尚有兄弟簡ｂ○、ｅ○○ 、簡ｄ○等人，其中簡ｄ○生有Ａ○、ｌ○○二子，ｅ○ ○亦有Ｚ○○及玉方2 子，以當時臺灣之風俗習慣，應由 其兄弟之兒子過繼（俗稱過房），承繼其香火，斷無成立 祭祀公業，而享祀者非本人，反為其兄弟中之簡ｂ○及ｅ ○○，而任其本人斷絕香火之理。
⒍另被告癸○○等人主張ｍ○為17世祖Ｚ○○之養女，然依 其提出之戶籍謄本並無Ｚ○○收養ｍ○之記載，則ｍ○自 非Ｚ○○之子女。況該簡氏家譜所載16世祖ｅ○○為清道 光辛未年出生，然辛未年係同治年間，為西元1871年，足 認該家譜記載不實。上情在在足認被告所提出之戶籍謄本 、簡氏族譜及公媽牌矛盾百出，原告否認其真正。 ⒎按系爭房地所有權狀由原告代代相傳，三合院主屋亦係由 原告祖先居住，至Ｗ○○失火燒毀後，由原告向Ｗ○○訴 請損害賠償。然查被告癸○○等人之祖先、被告甲○○○ 之養父Ａ○係分別居住在三合院外一隅，並在內供奉其祖 先牌位，且被告癸○○等人之堂號尚名「范陽堂」。苟系 爭祭祀公業為被告癸○○等人之祖先所設立，則為何不居
住於系爭房屋，而任由Ｒ○○兄弟自幼年起即到處將戶籍 寄留他人家中，且祖先牌位亦不供奉於三合院之正廳而置 於三合院外之小房間，據此足認被告癸○○等人主張系爭 房地係其先祖於民國3年借與Ｂ○○一家居住及昭和12年 借與未○○居住云云，要無足採。
⒏倘公號午○○為被告癸○○等人之祖先設立，則渠等主張 之享祀者即「簡ｂ○及ｅ○○」墳墓理應遷葬到大溪老家 ，供奉其靈位於系爭祭祀所在公堂內集中祭拜者為是。惟 查，被告癸○○、子○○於他案陳稱「火燒房子並沒有燒 掉公媽牌」、「舊的公媽牌放在大溪的祖厝，祖厝辰○○ 住在那裡，... 」，是渠等所謂享祀者之靈位並未供奉於 系爭祭祀公業之公堂內，而係供奉於公堂外一隅；且渠等 亦自認自民國55年起即在南投埔里祭祀祖先，且派下各房 抄寫公媽牌於紅紙上，帶至各房住宅輪流祭祀；且被告癸 ○○亦自認辰○○於民國50年由系爭房屋（大溪鎮埔尾22 號）遷至相鄰之同路22之1 號，此不啻與成立祭祀公業之 目的相違，其祖先成立公號之說，何人能信？其中尤以辰 ○○（由己○○承受訴訟）之住所與系爭房屋相鄰為被告 等自認，怎會不於上開系爭公業所在埔尾22號（即133 番 地）公堂內大廳祭拜，而任由原告及祖先代代相傳於系爭 房屋之大廳祭祀祖先。更有甚者，依渠等所提出之附圖所 示，Ｚ○○（辰○○及己○○）一家人自始住於大廳（即 三合院外之一隅，僅有臥室一間、廚房一間及豬舍一間） ，其後遷至系爭祭祀公業，任憑原告一家人使用房地數十 年（見癸○○等上開自昭和12年起借與未○○居住之主張 ）並加蓋房屋，而不聞不問尤屬令人不可置信。 ⒐至於被告癸○○等所提出之祖譜迭為原告及被告甲○○○ 所否認，更因漏洞百出飽受攻擊之苦，又捏造所謂之「范 陽堂」新祖譜（即臺灣高等法院92年度家上更（二）字第 9 號上證23），設若系爭公號為渠等祖先所設立，而享祀 者又為祖先，其堂號怎為「范陽堂」，而非如原告之祖墳 及牌位均為「昭成堂」？準此，被告癸○○等人豈非自相 矛盾？均足證其非系爭「公號午○○」之派下甚明。 ㈣系爭祭祀公業非被告甲○○○之養父Ａ○於民國前4 年所購 置管理及成立：
⒈查被告甲○○○先於本院另案80年度桃簡字第234 號歷審 判決中主張：系爭祭祀公業係伊養父Ａ○於民國前4 年（ 即明治41年），獨資購買系爭房地所創立，派下員僅有其 1 人；嗣於本院85年度訴字第640 號事件中改稱系爭房地 係Ａ○於該年所購入，於39年間辦理登記云云。惟查：系
爭第253 號建物係於民國前15年即明治30年間「新建」， 建物登記謄本上記載之登記發生之原因亦為明治30年即民 國前15年。然而，上開建物登記謄本上並無記載於民國前 4 年有以「買賣」為登記原因，故系爭房地顯非Ａ○於民 國前4 年所購置。且Ａ○出生於明治21年，明治30年時年 僅9 歲，如何經商有成購地建屋？若依系爭房地係Ａ○於 民國前4 年購得，其祖先又怎能於購買甚至房屋未興建前 先行進住而讓Ａ○於該屋出生？
⒉Ａ○依戶籍謄本記載其職業為「田傭稼腦丁」、教育程度 為「不」（即文盲）：
⑴查Ａ○係幫傭之長工及製樟腦之工人，連自己田地尚無， 如何能經商有成？查Ａ○於大正5 年即民國5 年先後居留 於宜蘭、台北等地，昭和20年3 月轉設籍臺北州羅東郡三 星庄粗坑字冷水坑九番地，光復後先與被告甲○○○同住 於宜蘭縣三星鄉中華村粗坑61號，後再與其妻簡李屘妹、 游戌○一家人同住於該村洽水26號，迄至民國42年3 月間 死亡，均未返回系爭房地居住。蓋倘系爭房地確為Ａ○所 有，伊如何得捨田園不顧，四處遷徙。查Ａ○之所以四處 寄留，與其戶籍記載之職業不謀而合，即何處有傭可作， 即寄留於該處，佐以當時民生凋蔽，交通建設落後，維持 三餐溫飽已屬不易，豈有餘錢往來兩地管理系爭祭祀公業 ？
⑵被告甲○○○陳報予桃園縣大溪鎮公所之『公號午○○派 下全員系統表』記載其養父Ａ○創立公業，僅Ａ○一人為 派下員，然依原告所陳之土地權狀，系爭房地於36年間辦 理總登記時，係登記「共同共有」，若其為Ａ○所創立， 派下僅Ａ○一人，且為Ａ○所購置，應由Ａ○為業主權之 登記，登記為Ａ○一人單獨所有，怎會登記為共同共有並 以「公號午○○」為業主，顯見非Ａ○所獨資創立；且Ａ ○至死從未回籍，於39年間其戶籍係設於上開宜蘭縣三星 鄉中華村其妻與游戌○戶內，而土地謄本及建物登記謄本 之記載為何為系爭建物之現址「埔尾百三十三番地」而非 「宜蘭縣三星鄉中華村長嶺巷11號」？
⑶且Ａ○為一文盲，日據時代其設籍上開三星庄粗坑字冷水 坑九番地時，其父親「簡ｄ○」年籍資料遭誤載尚不知更 正，不可能就百里外之地政資料自行填寫建物情形申報書 。況系爭房地之管理人均登記為Ａ○迄未變更，臺灣省土 地繳驗憑證申報書自當記載Ａ○為管理人，足證被告甲○ ○○所謂Ａ○於36年間自行填寫建物情形申報書辦理登記 云云，均屬無據。
⑷被告甲○○○之養父自大正5 年（民國5 年）開始即於宜 蘭等地寄留，至死從未回籍，業如前述，系爭公業所有房 地之管理人為Ａ○，其稅單及大溪鎮公所出具之證明書自 以Ａ○為管理人名義，但仍不得據此謂為Ａ○繳納稅金， 否則其後之稅單亦係以Ａ○為管理人名義，稅金豈不均由 被告甲○○○繳納，是以其所謂Ａ○繳納38年第1 期稅金 云云，亦屬無據。況民國82年間系爭房地遭燒毀，被告亦 對此不聞不問，上情足證被告甲○○○主張系爭房地自民 國前4 年迄民國42年Ａ○死亡時均由伊管理及負責系爭祭 祀公業之收支云云，亦無足取。
⒊按Ａ○死時，被告甲○○○業已結婚生子。查設立祭祀公 業之目的係為使家族後代祭祀祖先或創立者本人，苟Ａ○ 設立系爭公號，怎不以自己或祖先為享祀者，而以不相干 者為享祀者，亦不收養男性為後，且未就其成立公號及擁 有系爭房地之事實對被告甲○○○有所交代，或要求其「 留家招贅並保留所生男孩從祖姓簡」，而任由被告甲○○ ○出嫁並冠夫性？另被告甲○○○之養祖父為簡ｄ○，其 所云紀念其祖先午○○公，則「午○○」何在？是否即為 「簡招成」？該「簡招成」依被告癸○○等人主張為其祖 父之堂兄弟，卻又迭經被告甲○○○否認其存在，兩者至 為矛盾。則系爭祭祀公業何以午○○為祭祀者，被告甲○ ○○應舉證以實其說。
⒋按系爭祭祀公業之祭產為系爭房地為兩造所不爭執，是祭 祀祖先應以系爭房地為其所在。且Ａ○之父母為簡ｄ○、 甲己○，倘系爭祭祀公業為Ａ○所設立，則至少Ａ○之父 母墳墓應遷回大溪老家，且於公堂內供奉其父母靈位。查 被告甲○○○於80年5月間向大溪鎮公所申請核發派下員 證明書之申請書均載有「公號午○○供奉所在地設於八德 市○○路342巷70弄5號」、「祖先之香火於民國42年間即 供奉於八德鄉○○村○○路342巷70弄5號」，有關公號午 ○○之沿革亦載明「Ａ○祖先含午○○之香火尚供奉於桃 園縣廣興村新興路342巷70弄5號」。按上開門牌號碼係由 原新興路366巷70弄5號於69年11月26日改編，上開建物係 於70年3月新建，80年3月出售予第三人ｎ○○，則被告甲 ○○○焉能於42年間即供奉Ａ○香火？嗣被告甲○○○於 桃園地方法院檢察署90年度偵字第9880號案件中，另改稱 先於宜蘭縣內祭祀，70年間移至上開八德市地址，至79年 起在台北縣淡水鎮祭祀，益證被告甲○○○之非法取得派 下權。況供奉Ａ○之香火不等同於祭祀「午○○」，上情 足證被告甲○○○所言不實。
⒌被告甲○○○於其所提出之公號午○○沿革一文中稱：「 公號午○○名義登記，以本人為管理人，並將土地收益作 為祭祀祖先之費用」，依其所述上開事實，被告甲○○○ 係一直對於第133 地號土地及其上建物有管理收益如租金 之行為才是。然查上開第133 地號土地上之房屋於82年間 被Ｗ○○失火燒毀乙事不聞不問，任由原告等人向Ｗ○○ 請求損害賠償，倘被告甲○○○確有管理公號午○○祭祀 公業之房地，豈可能對於失火之事不聞不問？顯見被告根 本未管理公號午○○之產業及收益，否焉有不收取租金更 對房屋被燒造成損害之事實置之不理？
⒍綜上所述，被告甲○○○所謂系爭房地自民前4 年起由Ａ ○購置及管理並成立系爭公號云云，毫無足取。 ㈤、綜上，系爭祭祀公業為Ｂ○○所設立，而原告為Ｂ○○之 子孫，理應為系爭祭祀公業之派下員，爰請求如聲明所示 。並聲明：確認被告對於祭祀公業公號午○○之派下權不 存在。確認原告對於祭祀公業公號午○○之派下權存在。二、被告癸○○等11人則以：
㈠、系爭祭祀公業非Ｂ○○所設立：
⒈Ａ○與Ｂ○○之養女ｏ○○亦非同一人：
⑴原告主張系爭祭祀公業之管理人為Ｂ○○養女ｏ○○云云