最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六九七六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八
十六年十一月五日第二審更審判決（八十六年度上重更㈢字第八
二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三
六五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強劫強姦部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○強劫強姦部分之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同連續強劫而強姦罪刑，固非無見。惟查㈠沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決理由內雖說明扣案膠帶一捲、開山刀一把為上訴人甲○○所有，扣案手銬一副，為上訴人乙○○所有，且均係供本件犯罪所用之物，應予沒收。然該項扣案之情形，其事實欄並無記載，其理由顯失其依據，難謂無理由矛盾之違法。㈡原判決附表二所列二至四項事實，雖分別載㈡金項鍊一條、金戒指一只應發還犯罪事實三所列被害人蔡姓女子。㈢手錶一只、金戒指一只、金項鍊一條（含四顆碎鑽及珍珠）應發還犯罪事實五所列被害人李姓女子。㈣皮包乙只、行車執照乙枚、○○存摺乙本、印章乙枚、記事本乙本及雨衣乙件應發還事實六所列被害人吳姓女子。然經核事實欄記載，事實三之被害人為吳姓女子，事實五之被害人為吳姓女子，且並無事實六，該附表上開記載，殊有違誤。㈢原判決事實三記載上訴人等強劫所得之皮包及證件（似指金融卡、提款卡）、筆記本已予丟棄滅失，自表示無從發還被害人。乃理由內竟僅謂盜匪所得財物，現款及典當變得之現金已朋分花用而費失，無從諭知發還被害人，而不及上開皮包等物，亦非適法。㈣凡本於姦淫之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使姦淫尚未開始，仍不得謂非着手強姦。原判決事實五既認定上訴人甲○○與謝○能於民國八十三年十月二十日零時三十分，由甲○○駕駛其所有００－００００號自用小貨車，內載謝○能，行經花蓮縣○○鄉○○○街與○○○街路口附近時，發現女子吳○○獨自一人騎乘機車，二人乃基於強劫輪姦之犯意，先由甲○○駕車超越，將其機車撞倒後攔下，再由謝○能持自不詳地點撿取之木棍一支敲擊該女子頭部，擬將該女子強押上車輪姦，嗣因該女子極力反抗，高聲呼叫，並趁彼二人不注意之際，趁隙留下機車脫逃，準備迅速找人前往處理，始未得逞。事後彼二人於吳姓女子逃脫後，由謝○能下手劫取吳姓女子因不能抗拒而留置於機車置物箱內之皮
包一只（內有現金新台幣二萬四千元、行車執照乙枚、○○存摺乙本、印章乙枚、記事簿乙本）及雨衣一件得逞。則彼等於由謝○能持木棍敲擊吳女頭部施強暴行為時，顯已着手強姦行為，能否謂上訴人甲○○與謝○能僅係共同牽連犯懲治盜匪條例第五條第一項之強劫罪及刑法第三百零二條第三項、第一項之妨害自由未遂罪，而非共犯上開條例第二條第二項、第一項第八款之強劫強姦未遂罪，饒有研究餘地。上訴意旨雖未指摘及此，但上開情形為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二 日
Ｚ