最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六九四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 余健生律師
林詮勝律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三十一日第二審判
決（八十五年度上訴字第四五九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年
度偵字第五一三五、六二三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係前內政部警政署保安警察第六總隊（下稱保六總隊）第二大隊第二中隊小隊長，承辦該第二中隊總務業務，為依據法令從事公務之人員，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十三年六月間，明知其職務上所持有該第二中隊隊員向第二大隊申請領受八十三年三月份之超勤加班費公有財物中，包括應發放予隊員孟繁文之加班費新台幣（下同）八千零五十元，竟因知悉孟繁文已經調職，而將該職務上持有之公有財物加班費八千零五十元侵占入己。上訴人復另行起意，意圖為自己不法之所有，於八十四年五月十五日，向該第二大隊申請領受第二中隊隊員八十三年五月份補發之超勤加班費六十三萬零二百二十一元（起訴書誤植為六十三萬零二百二十六元），並於同日下午四時十五分許將該款項交由總務協辦人王蒙恩全權處理發放之，王蒙恩乃將之放入牛皮紙袋後置於王蒙恩與上訴人二人共用之辦公桌右邊第三個抽屜內，上訴人見有機可乘，乃於同日下午七時三十五分許，以王蒙恩前所交付給伊之鑰匙開啟置款抽屜，竊取該由王蒙恩全權負責發放之公有財物六十三萬零二百二十一元等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員侵占公有財物及竊取公有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按竊盜與侵占雖同為財產犯，但其態樣不同，竊盜係指意圖不法之所有，乘人不覺，將他人之物移置於自己實力支配之下；侵占則係指意圖不法之所有，將原在自己實力支配下之物，易持有為所有之行為。本件關於原判決論處上訴人竊取公有財物罪刑部分，依原判決認定之事實，上訴人雖已將其原持有之上開八十三年五月份隊員超勤加班費交予王蒙恩處理發放，而由王蒙恩暫時放置於二人共用之抽屜內，上訴人復意圖為自己不法之所有，而私自取走。然原判決又認定上訴人係前開保六總隊第二大隊第二中隊承辦總務之人員，發放該中隊各隊員超勤加班費原為其職務上之行為，王蒙恩僅係其所從事該項職務之協辦者，二人復共用同一抽屜並各有抽屜之鎖匙等情，如果無訛，則王蒙恩是否僅係受上訴人之指示，而對於上開款項有管領之力，相當於民法第九百四十二條之輔助占有人﹖上訴人於王蒙恩未將該款發放於隊員，其本人所應執行之職務未完成之前，其對該款是否仍有實力支配權﹖即有疑義而欠明瞭。凡此因與上訴人究應成立竊盜或侵占罪名，及此部分與上訴人另犯之侵占公有財物（即侵占應發放於孟繁文之八十三年三月份超勤加班費）部分，得否成立連續犯，至有關聯，自應詳察審認。原審未予釐清說明，遽謂該款已非上訴人職務上所占有之物，因而變更檢察官所引侵占公有財物罪之起訴法條，改依竊取公有財物論罪，並認應與上訴人另犯之侵占公有財物罪分論併罰，不得成立連續犯，自有未合。㈡按犯（修正
前）貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，該條例第九條第一項定有明文。是行為人犯上開罪名者，其所得財物之數額，自應詳實認定，始足為適用法律之依據。依卷附之印領清冊（見偵字第五一三五號卷第五十四至五十八頁）統計，前揭保六總隊第二大隊第二中隊八十三年五月份隊員超勤加班費之總額應為六十三萬零二百二十六元，檢察官起訴書亦係記載此數，原判決未說明其憑據，遽謂起訴書所載為六十三萬零二百二十一元之誤云云，並就該數扣除上訴人已歸還七萬元之餘款即五十六萬零二百二十一元，資為其諭知追繳發還被害人之數額，併有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日