最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六九二九號
上訴人 乙○○ 男
丙○○ 男
甲○○ 男
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月二十三日第二審更
審判決 (八十五年度上更㈡字第二一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
一年度偵字第二八四七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○係中國石油股份有限公司 (以下簡稱中國石油公司) 台灣油礦探勘總處職員，於民國八十年九月至十月間辦理油井及道路用地之租用與地上物查估補償業務，為依據法令從事公務之人員，先後於八十年九月十日、十八日會同其同事邱創易、謝鴻南及鄉公所人員林九炲、邱德金至苗栗縣銅鑼鄉○○○段0000－000地號丙○○之土地及苗栗縣公館鄉○○○段八四－一六地號湯葉玉香之土地，依謝鴻南指示界址查估地上物後，竟基於概括犯意，應上訴人丙○○及湯葉玉香之夫即上訴人甲○○之要求，而分別與之基於共同之犯意聯絡及行為分擔，利用其辦理地上物查估補償之主管事務，先在其職務上所掌之工程損害地上物清點數量明細表之公文書上以阿拉伯數字填載樹木之真實數量，待謝鴻南、林九炲及邱德金、謝鴻南分別在立會人欄簽名後，竟在該已製作完成之公文書明細表上，擅自在數目字之右邊或左邊另填加數字之方式虛偽變造，增列部分地上物之數量 (詳如原判決附表所載)，再由丙○○、甲○○於各該明細表上簽名後，憑以向中國石油公司領取補償金，使丙○○虛領不法利益新台幣 (下同) 五十萬四千一百元，甲○○以其妻湯葉玉香名義虛領不法利益十萬一千二百五十元，而生損害於中國石油公司等情，因而撤銷第一審科刑判決，援引刑法第二百十六條、第二百十一條、戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款暨相關法條，依牽連犯關係，從一重改判論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑；上訴人丙○○、甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款 (即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款) 之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定時，即應依該特別條文論擬，不得適用圖利罪論處。本件原判決認定上訴人乙○○任職中國石油公司，於辦理地上物查估補償業務時，對於主管之事務為圖利上訴人丙○○、甲○○，而共同變造公文書上地上物之數量，使丙○○取得不法財物五十萬四千一百元、甲○○以其配偶湯葉玉香名義取得不法財物十萬一千二百五十元，如果無誤，則乙○○既有為丙○○、甲○○不法所有之意圖，且利用職務上之機會，施用詐術，變造公文書上地上物之數量，以取得不法財物，該行為是否應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款 (即修正前戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款) 之利用職務上之機會詐取財物罪，即饒有研求餘地；檢察官亦按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪提起公訴，乃原審變更起訴法條，改依圖利罪論處，惟上訴
人等共同詐取財物之行為，何以僅成立圖利罪，而不構成利用職務上之機會詐取財物罪？原判決未予說明，自有理由不備之違法。㈡本院前次發回意旨業已指明：依中國石油公司八十二年五月十七日台探總八二○五一一二九八號函所附現存活地上物標示圖 (見第一審卷第一四三頁) 及八十四年一月十九日台探總八四○一○一三○一號函 (見原審更㈠卷第六五頁) 所示，湯葉玉香所有之邊坡部分土地，尚存有柿樹十一棵，另證人鄭榮貴於苗栗縣調查站詢問時及偵審中均證稱：其在湯葉玉香土地上挖除柿樹約七、八棵 (見偵查卷第九頁背面、第九十五頁正面、背面；原審更㈡卷第二十四頁) ，苟此項證述屬實，則兩者相加，已超過原判決附表所載湯葉玉香柿樹真實數量十五棵，究竟湯葉玉香柿樹之真實數量為何？應詳予究明。乃原審於更審後，仍未就上開事實徹查明白，遽行判決，其違誤之情形依然存在。㈢有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，其相關條文不能與主刑所適用之法律任意割裂。原判決既已依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，而適用戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之舊法，論處上訴人等罪刑，即應全部適用舊法，不能割裂而適用其他法律。乃原判決竟就主刑部分適用舊法，而於從刑諭知追繳所得財物時，所引用之罪名及追繳之條文，則適用裁判時之貪污治罪條例第六條第四款及第九條之新法 (見原判決第七頁正面倒數第三、四行) ，而未全部適用舊法，亦有可議。㈣上訴人乙○○已再於八十年十月十六日依據原判決所認定變造之「工程損害地上物清點數量明細表」內不實之數量，製作「工程損害地上物補償費計算表」，層送權責人員覆核及核定，據以核發補償費 (見外放證物袋內卷宗夾內文件) ，則乙○○以上開不實之數量，登載於其職務上所掌之公文書即「工程損害地上物補償費計算表」上持以行使，是否另觸犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，而與起訴部分有裁判上一罪關係為起訴效力所及，原審未予查明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤依據湯葉玉香名義之「工程損害地上物清點數量明細表」記載，鄉公所人員邱德金係嗣後於八十年九月二十七日始在該文件上簽名 (見外放證物袋內附件三)，證人邱德金於審判中亦為相同之供述 (見原審第四七○七號卷第九十頁) 。乃原判決認定湯葉玉香名義之「工程損害地上物清點數量明細表」，於八十年九月十八日先由邱德金在立會人欄簽名後，經乙○○予以變造，再由甲○○ (湯葉玉香之夫) 簽名，其事實之認定與卷內訴訟資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈥原判決已說明公訴意旨所指：湯葉玉香名義之數量明細表，將大型桃樹一棵浮列為十五棵；丙○○名義之數量明細表，將小型樟樹四棵浮列為十四棵部分，經調查結果，不能證明上訴人等犯罪，爰不另為無罪之諭知 (見原判決理由五) 。但於有罪部分之理由卻又引用乙○○在調查站之自白謂：「清點作物數量完妥後，……大型桃樹係一株，嗣交甲○○簽名時，渠表示須將桃樹改為十五株，故我將原載之一變造為十五，……；丙○○部分……有樟樹 (小) 原四株變造為十四株」等語，作為認定上訴人等有罪證據之一 (見原判決第三頁正面第二至八行) ，致理由前後自相矛盾。㈦貪污治罪條例第二條前段規定：依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。屬於身分犯之一種。原判決事實欄雖記載上訴人乙○○為中國石油公司台灣油礦探勘總處之職員，係依據法令從事公務之人員，然未於理由內說明上訴人為依據法令從事公務之人員所憑之證據及認定之理由。又原判決事實欄雖記載丙○○虛領不法利益五十萬四
千一百元，甲○○以其妻湯葉玉香名義虛領不法利益十萬一千二百五十元，然亦未於理由說明如何計算出上開不法利益所憑之證據及認定之理由，理由均有不備。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又貪污治罪條例再於八十五年十月二十三日修正公布，原判決未及就本次修正依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，併此指明。另原判決所認定變造公文書部分，除阿拉伯數字外，其備註欄尚有以國字大寫之數字，於更審時亦應一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二 日
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