臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度易字第40號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第398
號），本院訊問被告後，被告為有罪陳述，經本院裁定改依簡式
審判程序，判決如下：
主 文
甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日；犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日；犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日；犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前任職於設立在高雄市○○區○○街107 號之「正期 聯合顧問股份有限公司」（下稱正期公司）位在桃園縣中壢 市○○路○段596 號之營業處所之該公司北區業務負責人， 負責受客戶委託代客戶向金融機構申辦信用貸款或現金卡等 業務，為從事業務之人。詎甲○○自民國92年間起，因自己 資金週轉需要，竟利用其因受客戶委託申辦貸款及退貸業務 ，而持有客戶交付之帳戶存摺、印鑑、現金卡暨密碼等證件 ，而得以上開證件提領金融機關核撥入客戶帳戶之貸款金額 、或得以客戶現金卡暨密碼由自動付款設備提領現款之機會 ，基於侵占因代客辦理退貸業務而持有客戶交付之返還核貸 金額、及持用客戶現金卡暨密碼以未經客戶授權之不正方法 由自動付款設備擅自貸款提領現金之個別犯意，意圖為自己 不法之所有，先後於92年8 月間，就其受丁○○委託辦理退 貸之業務、於93年5 月間，就其受丙○○委託辦理貸款償還 現金卡卡債之業務、同年9 月間，就其受乙○○委託辦理退 貸及退卡之業務，侵占其因辦理上開業務而持有丁○○所有 之現金新臺幣（下同）899,000 元、乙○○所有之現金 325,75 0元，並持丙○○所有萬泰商業銀行「Gorge & Mary 」現金卡（下稱萬泰商銀現金卡）以不正方法由自動付款設 備提領現款200,000 元、持乙○○所有日盛商業銀行現金卡 （下稱日盛商銀現金卡）以不正方法由自動付款設備提領現 款49,4 00 元，其詳情略以：
㈠於92年7 、8 月間，受丁○○申辦貸款之委託，於同年8 月1 日，持丁○○交付之證件資料，代丁○○向交通銀行 中壢分行申辦軍職人員信用貸款，貸款金額新臺幣（下同 ）1,000,000 元，由該行於同日核貸（借款編號00000000 000 、貸款期間自92年8 月1 日至97月7 月31日）並扣除 應負代辦費等相關費用後，將餘額899,000 元金額，依約 匯入丁○○之郵局帳戶內。惟因丁○○及家人對該貸款條 件不甚滿意，丁○○隨即委託甲○○辦理退貸手續，甲○ ○受丁○○該辦理退貸之委託後，即指示丁○○將上開核 撥金額先匯入徐松輝之交通銀行中壢分行帳戶（起訴書誤 載為臺灣郵政帳戶，下稱徐松輝帳戶）以辦理退貸，詎甲 ○○於丁○○依指示將899,000 元金額匯入上開帳戶後， 竟違背丁○○辦理退貸之委託，未將上開金額持以向該分 行辦理退貸，反將該等金額侵占入己，致使丁○○受有須 向繳付該分行繳付貸款之損害。
㈡於93年5 月間，受丙○○委託向台東區中小企業銀行申辦 貸款以清償丙○○因持用萬泰商銀現金卡而積欠該行之小 額循環信用貸款債務，甲○○雖依約於同年6 月24日向台 東區中小企業銀行貸得貸款並償還萬泰銀行現金卡之卡債 ，詎甲○○竟藉持有丙○○萬泰商銀現金卡暨密碼之機會 ，接續於同年月28、29日，持丙○○萬泰商銀現金卡，以 未經丙○○授權之不正方法，由萬泰銀行之自動付款設備 提領現款共200,000 元，供己花用，致使丙○○受有須向 該行繳付該筆貸款之損害。
㈢於93年8 、9 月間，受乙○○申辦貸款之委託，於同年9 月3 日，將乙○○交付之證件資料交付正期公司於臺北之 業務員，代乙○○向日盛國際商業銀行松江分行申辦消費 性貸款，貸款金額350,000 元，由該分行於同日核貸（貸 款期間自93年9 月3 日至100 年9 月3 日）並扣除相關費 用後，將餘額325,750 元匯入乙○○於同行之帳戶中，並 於同日代乙○○向該分行申辦最高貸款額度150,000 元之 現金卡以供乙○○持卡貸款，由該分行於同日核卡，即由 該名業務將核貸金額自乙○○帳戶全數領出併同該日盛商 銀現金卡交付甲○○以轉交乙○○。惟因乙○○認核貸利 率不符合需求，即請甲○○辦理退貸、退卡手續，詎甲○ ○竟違背乙○○辦理退貸、退卡之委託，除將持有之金額 侵占入己外，更接續於同年9 月10、13日，持乙○○日盛 商銀現金卡，由日盛商銀之自動付款設備提領現款共49,4 00元，供己花用，致使乙○○受有須向該分行繳付上開貸 款之損害。
二、案經丁○○、丙○○、乙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分 局報告臺灣法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以 上有期徒刑以外之罪，於本院準備程序進行中，被告先就被 訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽 取公訴人及被告之意見後，由本院依刑事訴訟法第273 條之 1 第1 項規定裁定進行簡式審判程序。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查中及本院審 理中坦承不諱，核與告訴人丁○○、丙○○、乙○○於警詢 、偵訊中之證述情節相符，並有交通銀行中壢分行函復之丁 ○○申辦貸款文件暨交易明細、丁○○匯款入徐松輝帳戶之 郵政匯款書及自動提款機轉帳交易明細、台東區中小企業銀 行函復之丙○○申辦貸款文件、萬泰商業銀行函復之丙○○ 萬泰商銀現金卡交易資料暨交易明細、日盛商業銀行函復之 乙○○申辦貸款及現金卡文件暨交易明細各一份在卷可稽， 是被告上開任意性自白核與事實相符，應堪信實。本件事證 明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵 占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所 有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所 有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信 之法條處斷（最高法院42年台上字第402 號判例要旨參照） ；復按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設 備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正 當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、 詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充 本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡 由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年 度台上字第4023號判決要旨參照）。本案被告甲○○受丁○ ○、乙○○辦理退貸事務之委託而持有該二人交付予其供返 還核貸銀行之現款，詎未依委託處理退貸事務，竟意圖為自 己不法之所有，侵占自己因上開業務關係而持有該二人之金 錢，核其此部分所為，均係犯行為當時之刑法（即94年2 月 2 日修正公布並於95年7 月1 日施行前之刑法，下稱修正前 刑法）第335 條第2 項之業務侵占罪；又其受丙○○、乙○ ○辦理代償債務及退貸事務之委託而持有該二人之現金卡暨 密碼，詎未依委託處理相關事務，竟意圖為自己不法之所有 ，以未經丙○○、乙○○授權之冒充本人之不正方法，持該 二人現金卡暨密碼由各該發卡銀行之自動付款設備提領現金
花用，核其此部分所為，均係犯行為當時之修正前刑法第33 9 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物 罪。按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外， 客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性 質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯 ，而為包括之一罪（最高法院86年台上第3295號判決要旨參 照）；又連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為 自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意 之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非 連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上 第6296號判決要旨參照）。查以，被告利用替丁○○、丙○ ○、乙○○辦理貸款、退貸或代償債務之機會（如事實欄一 之㈠、㈡、㈢所示），犯修正前刑法第335 條第2 項、第33 9 條之2 第1 項之罪，其各罪之犯行雖有數次，惟先後時間 相隔半年至數月，尚難認被告於為各該第一次之刑法第335 條第2 項、第339 條之2 第1 項犯行時（分別為92年7 月間 、93年5 月間），即係基於概括犯意為之，自難認構成連續 犯；而被告就持用丙○○、乙○○現金卡為數次提領現款行 為（如事實欄一之㈡、㈢所示），其各次侵害之對象皆屬同 一，且前後提領日期緊鄰，應認各屬一次犯行，為接續犯， 各論以一罪。
四、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」、「本法 總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」，94年2 月2 日修正 公布並於95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項定有明文（ 下稱修正後刑法），查被告為上開犯行後，修正後刑法已經 施行，依上開規定，本案自應為新舊刑法之比較適用。茲依 修正後刑法第2 條第1 項、第11條規定，並參酌最高法院九 十五年度第八次、第二十一次刑事庭會議決議之新舊刑法適 用原則，就上開各項足以影響本案行為可罰性範圍及其法律 效果之相關新舊法律修正，比較本案新舊法律適用如下： ㈠修正後刑法第336 條第1 項、第339 條之2 第1 項之法定 罰金刑部分，由原定貨幣單位銀元500 元以下罰金（依罰
金罰鍰提高標準條例第1 條前段，提高十倍，即銀元5,00 0 元後，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2 條 規定，以一銀元折算新臺幣三元，折算為新臺幣15,000元 以下罰金），經依修正後刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項但書規定，修正其貨幣單位為新臺幣，並就所定數 額提高為三十倍，亦即修正為新臺幣15,000元以下罰金； 而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規 定為銀元1 元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第 2 條規定折算為新臺幣三元）以上，修正後刑法第33條第 5 款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算；比較行 為時法與裁判時法，關於罰金刑最高度部分，行為時法與 裁判時法輕重相同，行為時法並無不利於被告情形，而就 罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告；自應適用修 正前刑法處罰。
㈡關於數罪併罰就主刑有期徒刑定應執行之規定，修正前刑 法第51條第5 款係規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾二十年。」，而修正後刑法第51條第5 款修正為「但不 得逾三十年」，比較新舊法規定，自以修正前刑法較有利 於被告。
㈢關於併合處罰之數罪，均符合刑法第41條第1 項之易科罰 金要件，就其定應執行逾六個月以上者，得否易科罰金， 修正前刑法第41條第2 項係規定「併合處罰之數罪，均有 前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，惟修正後 刑法同條項係規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑 未逾六月者，亦適用之。」，比較新舊法規定，自以修正 前刑法較有利於被告。
㈣修正前刑法之易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第 1 項前段、95年5 月17日刪除並自同年7 月1 日施行之罰 金罰緩提高標準條例第2 條（下稱刪除前罰金罰緩提高標 準條例）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2 條等 規定為折算後，係以新臺幣300 元以上900 元以下折算一 日；而修正後刑法之易科罰金折算標準，依修正後刑法第 41條第1 項前段規定，係得以新臺幣1,000 元、2,000 元 或3,000 元折算一日。是就易科罰金之折算標準部分，係 以行為時法即修正前刑法有利於被告。
㈤綜上，本案經全部罪刑為比較結果，除新舊法處罰之輕重 相同，無比較適用問題，而應依一般法律適用原則，適用 裁判時法之事項外，以修正前刑法最有利於被告，是本件 應適用修正前刑法規定，對被告論罪科刑。
五、核被告所為，係犯修正前刑法第335 條第2 項之業務侵占罪 ，共二罪（事實欄一之㈠、㈢部分，各一次）、第339 條之 2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，共 二罪（事實欄一之㈡、㈢部分，各一次）。被告所犯上開數 罪，犯自各別，罪名不同，應分論併罰之。爰審酌被告為從 事信用代辦業務之人，竟利用其業務上持有客戶交付款項及 現金卡之機會，侵占客戶款項並冒名提款，所得不法利益達 1,474,150 元，至本件辯論終結時，仍未完全償還告訴人丁 ○○、丙○○、乙○○所受之損害，茲斟酌犯案之動機、不 法取得之金額、犯後尚能坦承犯行、償還各被害人之金額（ 丁○○約償還165,000 元、丙○○約償還110,000 元、乙○ ○約償還215,000 元，見本院96年10月17日準備程序筆錄） 等一切情狀，就各次犯行（侵占丁○○退貸金額、侵占乙○ ○退貸金額、持陳忠萬泰商銀現金卡冒領金額、持乙○○日 盛商銀現金卡冒領金額），依序量處如主文所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準；又被告本案之犯罪時間係在96年 4 月24日以前，所犯罪名與宣告刑，均合於減刑條件，且無 同條例規定不得減刑之事由，依中華民國九十六年罪犯減刑 條例第7 條、第2 條第1 項第3 款規定，應減其刑二分之一 ，爰依上開規定，於主文均減其宣告刑，並依同條例第9 條 規定，諭知易科罰金之折算標準，併依同條例第10條第1 項 規定，定減刑後之應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第336 條第2 項、第339 條第1 項、第51條第5 款、第41條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日 刑事第十庭 法 官 陳世旻
以上正本證明與原本無異
如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 劉璟佳
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日附錄：論罪犯法條
中華民國刑法
第 336 條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
第 339-2 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。