臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 96年度壢簡字第1572號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑
（96年度偵字第2065號），本院判決如下：
主 文
乙○○擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物，而侵害他人之著作財產權，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：被告乙○○雖預見其於民國95年1 、2 月間某日 ，在桃園縣中壢市○○路夜市內，向某不詳真實姓名年籍之 成年男子購入內含「十六牌台灣麻雀」電腦程式著作（下稱 ：原著作）之遊戲卡匣1 片，可能係未經原著作之著作財產 權人聖謙企業股份有限公司（下稱：聖謙公司）同意或授權 之著作重製物，竟基於縱侵害聖謙公司之著作財產權亦不違 反其本意之不確定故意，自95年3 月5 日起至同年月15 日 止，利用電腦設備，以其身分資料向雅虎奇摩網站申請使用 「jhfh wang71126」帳號上網，在拍賣網站上以新臺幣六百 九十九元之價格販售遊戲機，並以上開遊戲卡匣為贈品。嗣 於95年3 月15日，聖謙公司員工上網購得被告所販賣之遊戲 機並取得上開遊戲卡匣贈品1 片，乃報警處理而查悉上情， 並扣得上開遊戲卡匣1 片。
二、被告乙○○固坦認有將上開遊戲卡匣贈送予向其購買遊戲機 之人，但矢口否認有違反著作權法之犯行，辯稱：其不知遊 戲卡匣內之電腦程式是盜版的云云。
三、經查，上開犯罪事實有聖謙公司營利事業登記證影本、著作 權執照影本、鑑識結果、網頁列印資料、匯款證明、電腦程 式畫面、板信商業銀行函文所附帳戶資料及遊戲卡匣照片等 在卷可稽，且有上開遊戲卡匣1 片扣案可資佐證。四、被告雖以前詞置辯，但查，由被告於檢察官訊問時供稱：我 是以3 片一百元之價格自夜市購入遊戲卡匣等語觀之，被告 購入遊戲卡匣之價格明顯較正版遊戲卡匣之價格低廉許多， 被告辯稱其不知係盜版卡匣云云，已與常情事理有違。且觀 諸扣案遊戲卡匣之外觀及卷附鑑識結果之內容，該遊戲卡匣 內不僅包含有12種不同之電腦遊戲，且集臺灣、美國、日本 等各廠牌遊戲於一卡，則此片遊戲卡匣是否為經授權之正版 遊戲卡匣，更足以啟人疑竇，是被告既有意將該遊戲卡匣以 移轉所有權之贈與方式交予向其購買遊戲機之客戶，其自應
詳予查明所出贈之遊戲卡匣是否有侵犯著作權之情事，以避 免觸法，然被告竟仍將低價購入且混雜各廠牌遊戲之遊戲卡 匣贈與他人，其縱非明知已侵害聖謙公司之著作財產權，亦 有以移轉所有權之方法散布著作重製物，而侵害聖謙公司之 著作財產權亦不違反其本意之不確定故意，自堪認無疑。五、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布， 並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定 之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條 第2 項， 則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非 拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之 規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重 輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之 規定。修正後刑法第2 條第1 項係採「從舊從輕」原則，適 用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣； 除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9 條 之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告 ，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分 ，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序 規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑 法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連 續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之 結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利 益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準 及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行 之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標 準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予 執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修 正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身 自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定應適 用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑 法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律 有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院 95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第 4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字 第525 號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較 以定其適用之目的，厥為保障行為人之既有法律地位不致因
法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利 益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性， 況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規 定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後 刑法第2 條第2 項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用 裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3 條之1 第2 項規定 「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之 一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定 者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定 」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有 法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視 法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選 法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或 舊法之容許性，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、 舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用 上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比 較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法 意旨所必然。準此以解，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未 遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應 綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分 別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於 因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應 否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍 ，換言之，各該罪、刑之規定須經綜合考量整體適用後，方 能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一 定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實 係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因之，宣 告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附 及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「 易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律 ，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑 所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性 質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須 適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「 小前提」係「宣告刑」，猶與罪、刑規定涵攝之「小前提」 為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」 之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適 用後所得之法律效果，與罪、刑之規定皆不相侔，與之顯不 具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與
罪、刑之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而 各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定 其法律之適用。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行 及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下： ㈠與罪、刑有關且須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊 之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上 。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為 10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5 款規定 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑 法中有關於罰金刑之最低度刑之規定已有修正，自屬法律 變更。
⑵經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正 後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行 即修正後刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應整體適 用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡毋須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊之比較以定如 何適用之法律修正部分：刑法第11條原規定「本法總則於其 他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定 者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰 或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者 ，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為 「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為 「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此 一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非 屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2 條第1 項之 規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修 正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要 求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實 質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念， 此部分自應適用修正後規定。
六、核被告所為，係犯著作權法第91條之1 第1 項之罪。爰審酌 被告並無犯罪前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表） ，其以贈與之方式散布之著作重製物僅有1 片，犯罪所生危 害尚非鉅大，及其犯後並未坦承犯行等一切情狀，量處如主 文所示之刑。而被告行為後，刑法有關易服勞役之規定業經 修正，修正前刑法第42條第1 項、第2 項、第3 項原規定「 罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制 執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元 以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算
逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。 」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行 為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下 之數額折算1 日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣三百元以 上九百元以下折算1 日。至依95年7 月1 日施行之修正後刑 法第42條第1 項、第3 項、第5 項則規定「罰金應於裁判確 定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完 納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內 完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳 足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役 以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不 得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一 年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣 一千、二千、三千元折算1 日。經比較結果，易服勞役之規 定，顯以修正後之規定較有利於行為人，依修正後刑法第2 條第1 項但書規定，爰依修正後刑法第42條第3 項之規定諭 知易服勞役之折算標準。又中華民國九十六年罪犯減刑條例 已於96年7 月16日實施，因被告犯罪時間係在96年4 月24日 以前，爰併依該條例第2條 第1 項第3 款之規定減其宣告刑 二分之一，並就減得之刑再諭知易服勞役之折算標準。扣案 遊戲卡匣1 片，雖係被告供犯本罪所用之物，但因業以贈與 之方式移轉所有權予聖謙公司之員工，已非屬被告所有之物 ，不予宣告沒收。
七、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告明知「SACHEN」名稱及圖 樣，業經聖謙公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，且經 核准而受有商標法之保護，用於電視遊樂器用程式卡帶，任 何人未經前揭商標專用權人聖謙公司之同意或授權，不得於 同一或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標，亦不得 販賣該未經授權之商品，竟仍基於販賣仿冒商標商品之犯意 ，將仿冒商標商品遊戲卡匣1 片出售給聖謙公司之員工，因 認被告此部分涉犯商標法第82條之罪嫌。但查： ㈠扣案之遊戲卡匣上並無「SACHEN」之文字或圖樣乙節，業經 證人甲○○於檢察官訊問時具結證述綦詳，且有遊戲卡匣照 片在卷可考，顯與聖謙公司正版之遊戲卡匣上印有「SACHEN 」字樣之情形不同，是由事物之本質觀之，該扣案之遊戲卡 匣並非商標之侵害之問題，而僅屬前開所述之侵害著作權之 問題。茲詳述如下：
⑴在客觀構成要件上，被告並無「商標使用」行為之表徵。
按商標法第6 條規定：本法所稱商標之使用，指為行銷之 目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平 面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消 費者認識其為商標。因之，如非以行銷為目的而使用到他 人之註冊之商標，自與侵害商標法之規定不符（最高法院 75年度台上字第7448號、86年度臺非字第148 號判決要旨 參照）。次按商標法保護商標專用權，其立法目的是為避 免混同、誤認及維護工商業公平競爭之秩序，故商標法上 所稱之「使用」，係強調為行銷之目的，而將商標用在商 品上、或包裝上、容器上，使有意購買之消費者認識其為 原廠商營業之商品而言，倘今消費者不致誤認為原廠商之 商品，應非商標法所欲規範之行為（最高行政法院24年判 字第25號判例要旨參照）。綜言之，商標權之「侵害」係 基於「行銷自己之產品」，於行銷時以使消費者誤認為該 知名或經他人已註冊之商標以便搭售自己之產品為目的。 本件被告所販售之前開遊戲卡匣既未印有「SACHEN」之字 樣，由外觀視之，即明顯可知未標示任何商標，且該遊戲 卡匣之塑膠材質差、沒有背面貼紙等情，亦有卷附鑑識結 果足憑，顯無使人混同誤認係正廠產品之虞及藉此搭售自 己產品之目的。再者，前開查扣之遊戲卡匣係被告贈與不 特定顧客，客戶於購買後，再將之置於適合執行卡匣之主 機，經由電視螢幕播放遊戲軟體所儲存之程式內容，客戶 始得利用其配備玩樂，是此類遊戲卡匣係由客戶先向被告 取得卡匣後，再以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕 等相關硬體設置，將卡匣置於主機執行其內儲存之程式時 ，始有在電視螢幕出現聖謙公司之前揭商標圖樣「SACHEN 」，是縱認此種標示型態足資一般商品購買人認識其所表 彰之商品來源，惟被告並非如前述透過主機及電視螢幕顯 示卡匣內所儲存之「SACHEN」商標圖樣、遊戲內容後始贈 與該遊戲卡匣，而僅係單純交付卡匣予顧客。是於「交易 過程中」，被告所贈與之仿冒遊戲卡匣內儲存之商標圖樣 係隱而未見，客觀上自無商標之使用可言，換言之，該盜 版遊戲卡匣之重製者，不論係被告或另有其人，在客觀上 均無「使用」他人已註冊或知名之商標藉此混充真品之情 事，實難認上開行為係屬商標使用行為而以商標法罪責相 繩。
⑵由主觀構成要件而言，被告並無侵害商標或使人產生混淆 之欺騙他人之犯意。按商標法之規定，無論係製造、販賣 或輸出輸入者，均須主觀上具有使人誤認或混淆不同商品 之意圖，始可能符合上開商標法之罪。然本件被告主觀上
若有意使用「SACHEN」商標造成有意消費之人誤認上開遊 戲卡匣即係聖謙公司所出品之原版軟體，理應於外包裝上 貼上足以使人誤認之原廠商標圖樣，然扣案之遊戲卡匣， 其外觀均未有任何商標或圖案，已如前述，且參以原版軟 體一般市價均在數百元至千元之高，而前開盜版遊戲卡匣 係以贈送之方式附於售價六百九十九元之遊戲機中，均無 使消費者產生任何誤認所獲贈外觀上並無聖謙公司商標之 遊戲卡匣係聖謙公司所產製之真品卡匣之可能，顯見被告 並無致使消費者或使用者產生混淆誤認為正廠產品之意， 是實難認為被告有侵害他人商標或使人產生與真品相混淆 之欺騙他人之主觀犯意。
㈡綜上所述，被告販售上開遊戲卡匣之行為，尚與商標法第82 條之構成要件有間，自不得以該罪相繩，惟檢察官認此部分 與前開經本院論罪之違反著作權法部分，有想像競合之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。。
八、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第 1 項，修正後刑法第2 條第1 項、第11條前段、第42條第3 項，修正前刑法第33條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑 條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，逕以簡易判決處刑如主 文。
九、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀 （應附繕本），上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日 刑事第十一庭 法 官 魏于傑
上正本證明與原本無異。
書記官 林怡君
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日本案論罪科刑主要法條：
著作權法第91條之1第1項
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
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