臺灣新竹地方法院民事判決 94年度竹簡字第1425號
原 告 台灣水泥股份有限公司台中水泥製品廠
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 乙○○
丁○○
參 加 人 蔡振男即正昇土木包工業
被 告 冠輝營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間確認扣押命令權利存在事件，本院於民國96年12月
26日辯論終結，判決如下：
主 文
確認參加人對被告之工程保留款債權在新台幣肆拾捌萬肆仟捌佰肆拾元，及其中新台幣肆拾捌萬元自民國九十四年四月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之範圍內存在。訴訟費用由被告負擔。
參加人參加訴訟之費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
原告之法定代理人原為吳錦昌，嗣於本件訴訟進行中，陸續 變更為謝木火、戊○○，且均依法承受訴訟，合先敘明。乙、實體方面
壹、原告主張：
一、原告係本院94年度執字第5875號清償借款強制執行事件之債 權人，參加人係該執行案件之債務人，原告對參加人擁有新 台幣（下同）四十八萬四千八百四十元（其中四十八萬元為 債權原本，一千元係督促程序費用，三千八百四十元為執行 費用），及其中四十八萬元自民國94年4月1日起至清償日止 ，按年息百分之六計算之利息之債權。
二、據聞參加人於92年8月12日與被告簽訂工程合約書，承攬新 竹市火化場新建工程之水保及道路工程，該工程經新竹市政 府於93年11月25日驗收後，依被告與參加人間工程合約書第 4條第5款規定，被告應核撥工程保留款一百五十萬七千四百 零九元予參加人，但被告遲未核撥該工程保留款。既然參加 人有前開保留款尚未領取，應足供清償原告前述之執行債權 ，原告爰於94年6月聲請本院執行處對被告核發扣押命令， 命參加人禁止在上開執行債權範圍內向被告收取或處分，被 告亦不得對參加人清償。經本院於94年6月22日核發新院月9 4執聖字第5875號執行命令，被告於94年6月24日收受。三、詎被告竟具狀聲明異議，表示參加人確實承包前述工程而有
保留款一百五十萬七千四百零九元尚未領取，但參加人施工 過程有諸多偷工減料發生損害情事，經被告催告均置之不理 ，被告已動用該保留款逕行委託其他廠商（即：訴外人正苗 公司、亞興公司、方樹公司、鵬熹公司、政誼公司、尚大億 公司等）修復，並主張以支付其他廠商之款項所生損害賠償 請求權與參加人之保留款相抵銷，經抵銷後，被告已未欠負 參加人任何款項，反而參加人尚需支付被告三十八萬八千三 百一十五元云云。經原告向參加人查證結果，並非如被告異 議狀所主張，諸多工程瑕疵實非可歸責於參加人，且被告對 訴外人正苗公司、鵬熹公司在94年6月24日以後所為之付款 行為，違反本院上開執行命令，不得再以抵銷為由提出異議 或拒絕承認參加人在執行命令範圍內有此債權。因被告提出 異議，導致原告無法立即從該保留款中執行受償，權益受損 ，有提起本訴確認被告與參加人間債權存在之必要。為此起 提起本訴，並聲明如主文第一、二項所示。
四、對被告抗辯所為之陳述：
查被告係以參加人工程瑕疵造成停車場下陷損壞，及A段道 路邊坡滑動造成A段道路損害為由，主張參加人應負修繕保 固責任，並據以抵扣工程保留款。惟查參加人承攬被告系爭 工程，按工程合約書第2條「工程範圍」第2款之規定，係依 據被告提供之圖說、施工規範及標單內容承攬。另依據工程 合約書第11條「工程圖說」亦可得知，參加人施工均須切實 遵照被告提供之工程圖樣及施工說明書，參加人無權任意變 更工程設計、內容及數量。依附件即被告95年6月5日陳報狀 所提之修繕明細所示，除項次2、3、8屬於停車場修繕項目 外，其餘5個項目均為A段道路之修繕費用。
（一）就停車場修繕之部分：
參加人依據工程合約書「發包∕採購定案通知書」之項目 及工程圖說施作停車場植草磚鋪設，僅須將停車場土方壓 實後鋪設植草磚即可。然被告之工程設計未考量該停車場 位置土質鬆軟容易下陷，參加人依照工程圖說施工完成後 ，曾因植草磚下陷前往修繕，但被告仍未提出工程設計變 更以改善下陷之問題。依據被告95年6月5日陳報狀所提之 修繕項目與照片可知，被告係嗣後委託第三人在停車場鋪 設混凝土後，再重新安裝植草磚。而參加人於承攬施作停 車場植草磚鋪設之工程時，工程圖說並無鋪設混凝土項目 ，顯然此部分屬於被告單方在事後所作之工程變更，自不 可歸責參加人，亦不得要求參加人負擔被告工程變更所產 生之費用，進而據以抵扣工程保留款。故被告應無權要求 參加人負擔附件項次2「停車場修護」（即鋪設混凝土之
混凝土貨款）三萬一千二百四十元，及項次3「停車場植 草磚修護」七萬四千二百元，合計十萬五千四百四十元之 修繕費用。另就項次8「變更設計（未施作部分）」，被 告表示係因參加人在停車場工程之人行步道113M未施作， 及停車場地坪約60.97平方公尺範圍未施作，故將本應給 付參加人之工程款項十三萬七千九百二十五元，從工程保 留款中扣除。惟查，工程合約書所附之「發包∕採購定案 通知書」載明，人行道數量為180公尺，植草磚數量為890 平方公尺，參加人均已全數完成，被告絕無理由在工程保 留款抵扣該部分款項十三萬七千九百二十五元。（二）就A段道路修繕之部分：
㈠依據工程合約書所附之「發包∕採購定案通知書」所載， 參加人就A段道路之承攬範圍僅及於道路鋪設、路面標示 及劃線、拍漿溝及邊坡草種噴植，並不包括防止邊坡滑動 工程。針對A段道路邊坡滑動造成道路損壞，參加人表示 已多次前往修繕，並曾建議被告變更工程設計加做蛇籠及 擋土牆，以克服道路邊坡因大雨造成土石鬆軟滑動之問題 ，惟被告因費用過高並未同意。然被告嗣後竟自行變更工 程設計，另委由第三人施作石籠及水泥涵管以防止道路邊 坡滑動損害路面。再佐以被告訴訟代理人曾於本院95年12 月4日調解程序時就法官所詢：「相對人後來找別的廠商 施工，是用擋土牆和蛇籠的工法嗎？」，回覆：「是的」 ，續於本院96年1月8日調解程序時就法官所問：「上一庭 中，參加人抗辯，他的部分不包括擋土牆和蛇籠？」，回 答：「參加人的合約確實不包括擋土牆和蛇籠」。此所謂 擋土牆及蛇籠，應即指被告主張訴外人正苗公司請款單中 項次6「水泥涵管」、項次10「石籠」、項次7「怪手埋設 」、項次8「碎石」、項次9「粗工埋設」等為埋設水泥涵 管與石籠所支出之項目。被告既承認參加人之合約義務並 不包括水泥涵管與石籠，則訴外人正苗公司報價單內項次 6、7、8、9、10合計三十一萬九千六百元之金額，自不應 要求參加人負擔，被告並無理由據以抵扣工程保留款。 ㈡A段道路損壞係因道路邊坡滑動導致，被告亦自承第三人 修繕後未再發生損壞瑕疵，足證A段道路損壞係因被告工 程設計不當，無法防止大雨邊坡土石鬆軟滑動所致。被告 如於工程設計初始，即考量邊坡滑動問題，採取在邊坡下 方埋設石籠與水泥涵管之設計，並交付參加人施工，應不 致造成道路損壞。且被告訴訟代理人於本院96年1月8日調 解程序陳稱：「A段道路是參加人的承攬範圍，但道路旁 的邊坡不在參加人的承攬範圍內」，另工程合約書第24條
「工程保固」規定：「保固期內如因工程品質不良或施工 不妥所引起之損壞應由乙方無償修復（倘因天災或不可抗 力因素不在此限）」。依據本院向交通部中央氣象局新竹 氣象站函詢查得之93、94年間新竹市地區每日降雨量資料 可知，A段道路邊坡滑動與93、94年間數次大雨有密切關 係。A段道路損壞既因大雨天災造成邊坡滑動所致，道路 邊坡又不在參加人承攬範圍內，被告實無理由要求參加人 負工程保固責任。至於參加人在94月2月前雖多次前往修 繕A段道路，但據參加人所稱均係因被告告知只要修繕完 畢即可核撥工程保留款，參加人為了領取工程保留款，只 好依照被告要求前往修繕，然此並不代表參加人對A段道 路因天災及工程設計不當所造成之損壞，應依合約負修復 責任。因此，訴外人正苗公司請款單中，有關項次1、2、 3、4、5、11與道路修繕相關之項目，費用合計七十五萬 五千一百一十元均應由被告自行負擔，不得執此主張與參 加人之工程保留款抵銷。
㈢綜上，附件項次7「AC道路修繕等」金額一百零七萬四千 七百一十元，理應由被告自行負擔。
㈣另附件項次1、4、5、6均與A段道路修繕相關，其損壞與 被告工程設計不當及大雨天災亦有密切關係，合計五十七 萬七千六百四十九元，亦應由被告自行負擔，參加人無須 就該道路損壞負工程保固責任，被告亦不得據以抵扣工程 保留款。
（三）此外，本院執行命令已於94年6月24日送達被告，被告係 94年7月4日提出異議，94年7月15日方以存證信函予參加 人主張扣抵，顯然被告在聲明異議時尚未付款予正苗公司 ，則本院執行命令94年6月24日送達被告時，參加人之工 程保留款實無由被告主張抵銷之餘地。
貳、被告抗辯如下：
一、被告因向新竹市政府承包「新竹市政府火化場新建工程」， 遂將「加勁擋土牆施工」（作業編號HF-C05-2）、「建築物 土方工程」（作業編號HF-C08）、「水保及道路工程」（作 業編號HF-C07）三項工程交由參加人承攬，雙方因此訂有三 份工程合約書，參加人訂約後確有依約承攬施工。而被告承 包之「新竹市政府火化場新建工程」已於93年6月30日取得 使用執照，且於93年11月25日經業主新竹市政府驗收完成， ，參加人依前開三份工程合約書所訂，合計有一百五十萬七 千四百零九元之工程保留款尚在被告處而未領取。惟工程取 得使用執照或工程之驗收，尚不可與參加人之保固責任劃上 等號。實則自93年7月2日新竹地區大水後迄94年7月間，被
告一直在處理參加人工程瑕疵問題。在94年1月之前，參加 人就施工瑕疵尚願意負責保固進行修復，但94年年初以後， 被告仍陸續發現參加人在工程施作過程中諸多偷工減料致生 之損害，經被告催告，參加人卻置之不理。然94年年初之後 所發現之瑕疵，屬於參加人之保固範圍。而工程保留款之發 款程序，係業主即新竹市政府就工程驗收完成及結算後，參 加人提供相對金額之保固票及保固切結書予被告，被告方能 將工程保留款發還。因為參加人遲未出面與被告進行結算， 亦未簽保固切結書交予被告，故被告就上述參加人應付保固 責任之項目，已動用參加人之工程保留款，逕行委託其他廠 商修復，並以支付其他廠商之款項所生損害賠償請求權與參 加人之保留款相抵銷。
二、被告主張抵銷之項目如下，並參見附件所示：（一）新竹市火化場新建工程停車場植草磚下陷重鋪部分支付七 萬四千二百元（即附件項次3訴外人方樹公司施作）；（二）停車場植草磚下陷混凝土三萬一千二百四十元（即附件 項次2訴外人亞興公司施作）；
（三）A段道路邊坡滑落十八萬元（即附件項次1訴外人尚大億公 司施作）；
（四）A段道路修補標線十四萬八千元（即附件項次4訴外人鵬熹 公司施作）；
（五）A段道路邊坡滑落及路面修補二十四萬一百二十五元（即 附件項次6訴外人正苗公司施作）；
（六）人行步道改人行步道磚及草皮十三萬七千九百二十五元（ 即附件項次8參加人應施作未施作部分）；
（七）A段道路滑落及路面修補金額一百零七萬四千七百一十元 （即附件項次7訴外人正苗公司施作）；
（八）熱拌標線工程九千五百二十四元（即附件項次5訴外人政 誼公司施作）。
以上合計為一百八十九萬五千七百二十四元。被告曾陸續於 94年3月23日、94年4月22日、94年7月14日三度發函予參加 人，通知其上述工程未限期修復或未施作，工程保留款金額 已扣抵作為第三人代為修復費用。經抵銷之結果，被告已無 積欠參加人任何工程保留款，反而參加人尚須給付被告三十 八萬八千三百一十五元。
三、訴外人尚大億公司所施作A段道路邊坡滑落之噴漿工程部分 ，93年6月曾請參加人修復，但參加人以財務狀況不佳為由 拒絕，故改請尚大億施作。停車場部分，參加人本來均有鋪 設混凝土及上面之植草磚，鋪設混凝土係原本參加人之工程 範圍，但車輛停上去發生下陷，此二部分亦請參加人修繕，
但參加人仍稱無法修繕、財務困難，請被告自行處理，被告 才委請訴外人亞興公司、方樹公司去做修護。而AC道路完工 後，車輛行走其上，道路即發生剝離，下雨後剝離情形更為 嚴重，被告亦通知參加人修復，但參加人不為施工，才委請 鵬熹公司修繕。至於訴外人政誼公司部分，因為道路完工後 ，參加人依約應負責劃標線，當道路重新施作後，自然也需 要重新劃標線，就劃標線工程，被告曾發函通知參加人，但 參加人拒絕施作，故而委請政誼公司施作。
四、參加人與原告將所有缺失歸咎於大雨所產生，然天災並非得 由參加人片面認定，且參加人於A段道路損壞後，亦曾於93 年7月多次至現場修繕，若確屬天災，參加人為何前來修繕 ？而94年初以後A段道路損壞，參加人無法前來修繕，卻將A 段道路損壞歸咎於天災。又為何被告在參加人表明無法繼續 施作，另行發包處理後，亦有經歷大雨、颱風等因素，何以 第三人施作無瑕疵產生，就此部分足證參加人將施工品質不 佳歸咎於大雨之因素不可採信。被告在瑕疵產生後即以書面 或電話通知參加人逕行修繕，參加人於94年4月22日號收受 被告發函要求限期改善修護完成以及存證信函等通知後，並 未到場施作，亦未主與被告聯繫，且被告之工程師電話通知 參加人修繕，參加人均表明無法繼續施作，委由被告代為另 行發包處理、逕行施作，如今又將所有瑕疵扣款項目均指肇 因於天災所致，完全不負保固責任殊不合理。依工程合約第 24條工程保固條款規定：如經甲方（即被告）通知日起五日 內未克辦理，可由甲方代為招商修理，款項由乙方（即參加 人）負責，乙方不得異議，如乙方延遲付款，甲方得動用乙 方未領工程款或保留款或乙方保證人支付之，乙方不得異議 。是被告在參加人拒不修復後，另委由他人處理，因而動用 參加人未領取之工程保留款，於法有據。
五、附件項次1噴漿工程即拍漿溝工程，原本即係參加人拍漿溝 工程範圍，依95年6月5日陳報狀相片，參加人施做部分已經 龜裂破損，且於94年開始所產生之瑕疵參加人均表明無法施 做，故請訴外人尚大億公司重新噴漿施做拍漿溝。附件項次 6及7係屬參加人承攬本工程之水土保持及道路工程項目之一 ，在施工過程至完工驗收時，參加人並未提出針對該項工程 範圍設計施工之疑慮，依圖面參加人需將A段道路邊坡挖掘 及整平，因此參加人於A段道路開闢時已將整座邊坡擾動過 ，故邊坡土石遇雨滑落路面仍應負責清理，且依工程慣例而 言，承攬任何工程本應有收頭收尾之責，承攬道路工程及水 保工程，如有土石滑落仍應將滑落路面之土石清理及修繕遭 滑落土石破壞之AC路面，以維持道路暢通，這是承攬道路工
程最基本之要求，參加人承攬土木工程經驗多年豈能推卸修 繕及恢復道路順暢相關責任。再者原告指稱被告變更原設計 施作A段道路，就此一部分，被告人已將原不屬原來設計之 施工方式排除工程項目，且依圖面參加人需將A段道路邊坡 挖掘及整平，既按圖面施作，因雨邊坡滑落A段道路之土石 以及造成A段道路路面之損壞參加人理應修護。另有關參加 人主張，第三人將A段道路部分路段將原拍漿溝項目變更為 石籠方式及水泥涵管，與原施工方式不同，就此部份，變更 原施工方法金額（石籠金額十五萬五千一百元、粗工埋設二 萬二千元、水泥涵管十一萬四千元、怪手埋設一萬八千元） 為三十萬九千一百元，其餘部分仍為原A段道路AC路面修復 之費用。若未變更施工方法，依原合約參加人仍應施做拍漿 溝工程。附件項次8有關變更設計乙案，係訴外人依業主指 示辦理，非訴外人逕行變更，此一變更乃將原設計之RC人行 步道改為人行步道磚及草皮，以及機車停車場地坪材質由級 配加AC變更為連鎖磚，就原設計部分參加人於93年5月25日 及93年6月25日二期估驗計價時已經請領百分之百工程款， 其中人行步道有113M 未施作，停車場地坪亦有約60.97平方 公尺範圍未施作，故將已給付參加人之工程款項十三萬七千 九百二十五元，由保留款中扣除。
六、縱參加人對被告之工程款債權仍存在，惟因該等工程皆已於 93年11月間辦理複驗驗收完成，依民法第127條第7款規定， 承攬工程款債權僅有二年時效，因參加人自完成發包工程起 迄今並未向被告行使請求權，其權利已逾二年之時效而消滅 ，故被告對參加人已無任何工程款債務存在。
七、被告並聲明求為駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。參、參加人則以：
一、因上開工程保留款涉及參加人權益，被告能否主張抵銷、原 告能否從執行命令受償，對參加人均有法律上之利害關係， 爰依民事訴法第58條第1項規定，輔助原告參加本件訴訟。二、就附件即被告95年6月5日所提之修繕明細，參加人意見如下 ：
（一）附件項次1訴外人尚大億施作之噴漿工程，參加人一再強 調且被告亦自認，參加人承包範圍受損係A段道路左側上 方土石因大雨造成滑落所導致，不應任意扣款，更何況訴 外人尚大億於93年10月已有施作，理應有保固，為何參加 人須再承擔94年4月之工程款項。
（二）附件項次2訴外人亞興公司施作之停車場水泥修護部分， 其實從陸續大雨造成停車場下陷後，參加人已數次前往修 補，此係屬天然災害，不應由參加人負擔。
（三）附件項次3訴外人方樹公司施作之停車場植草磚修護部分 ，按訴外人方樹公司就植草磚工程提供保固，被告疑有重 複計算之嫌。
（四）附件項次4訴外人鵬熹公司AC道路修繕部分，此亦肇因天 然災害，且施作數量範圍超乎預期，加以被告無照片佐證 ，也無法證明修繕面積之合理性。
（五）附件項次5訴外人政誼公司之熱拌標線工程，被告未告知 參加人即自行扣款，甚不合理。
（六）附件項次6、7之訴外人正苗工程搶修工程及AC道路修繕， 自93年7月2日水災後，參加人於93年7月8日至93年7月13 日即多次處理並重申邊坡滑動肇因於天然災害，不應由參 加人承擔，惟被告仍任意扣款。94年4月22日被告來函要 求限期改善完成修復，參加人亦有到現場施工完成，然被 告相關人員竟全部出國致無法處理工程事宜。且訴外人正 苗公司施作之蛇籠，不在原本工程合約之內，被告又未找 參加人協議，即逕行雇工施作，再主張自參加人之工程保 留款中扣除，並不合理。
（七）附件項次8關於訴外人方樹公司之工程變更設計，實則就 人行步道磚部分，參加人已依據合約完成，且領到工程款 ，新竹市政府嗣後變更為植草皮，被告另請他人施作，不 屬參加人負責項目，則變更工程所生款項，自不應從參加 人工程保留款中扣抵。
（八）綜上，參加人於天然災害發生後曾多次進行修繕，且被告 亦承認參加人依合約工程設計施作之事實，則被告擅自扣 款抵銷實屬無理。
三、被告一通知要求參加人修繕，參加人即趕來新竹施作，但非 每次一發生下陷就立刻趕來。93年7月2日水災後，參加人前 去修繕時，有被告公司黃信立經理、溫兆祥工程師、許梓揚 建築師、謝楷翔、新竹土木技師公會理事長在場，93年12月 完工時參加人已將所有缺失改正。94年2月新竹下一場大雨 ，造成整個A段左側山坡滑動，參加人對此處理過三次，但 該山坡遇大雨仍會滑動，參加人曾建議請被告作擋土牆、蛇 籠，惟經費太高，被告不同意而要另行請人施作，但被告請 他人施作之結果，下大雨山坡仍會滑動。被告現將委請他人 施作之費用要求參加人負擔，洵無理由。被告扣住參加人之 工程保留款，係被告違約在先，依約驗收完成後，被告即應 將保留款核撥予參加人。本件參加人至多同意被告扣抵之項 目為附件所示項次2、3、4、5，亦即停車場修復三萬一千二 百四十元、停車場植草磚修復七萬四千二百元、AC道路修繕 十四萬八千元、熱拌標線九千五百二十四元。
肆、本院之判斷：
一、本件原告提起確認之訴，有受確認判決之法律上利益存在：（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者，始為存在，最高法院27年上字第316號著有判例可參 。
（二）原告主張其為本院94年度執字第5875號清償借款強制執行 事件之債權人，參加人係該執行案件之債務人，原告對參 加人有四十八萬四千八百四十元（其中四十八萬元為債權 原本，一千元係督促程序費用，三千八百四十元為執行費 用），及其中四十八萬元自民國94年4月1日起至清償日止 ，按年息百分之六計算之利息之債權；而被告因向新竹市 政府承包「新竹市政府火化場新建工程」，將其中「建築 物土方工程」（作業編號HF-C08）、「水保及道路工程」 （作業編號HF-C 07）、「加勁擋土牆施工」（作業編號 HF- C05-2）三份工程交予參加人承攬，被告與參加人並 於92年8月12日、92年12月2日訂立三份工程合約書，被告 承包之「新竹市政府火化場新建工程」經新竹市政府於93 年11月25日驗收，依被告與參加人間所訂之上開三份工程 合約書約定，參加人在被告處合計尚有工程保留款一百五 十萬七千四百零九元得以領取而未領取，原告爰於94年6 月聲請本院執行處對被告核發扣押命令，命參加人禁止在 上開執行債權範圍內向被告收取或處分，被告亦不得對參 加人清償，經本院於94年6月22日核發新院月94執聖字第5 875號執行命令，被告於94年6月24日收受，然被告於94年 7月1日具狀本院執行處聲明異議，表示參加人對其已無債 權存在，無從依本院執行命令辦理，又於94年8月25日具 狀向本院執行處表示參加人雖承包前述工程，而有保留款 一百五十萬七千四百零九元未領取，但參加人於施工過程 有諸多偷工減料發生損害情事，經被告催告均置之不理， 被告已動用該保留款逕行委託其他廠商（即：訴外人正苗 公司、亞興公司、方樹公司、鵬熹公司、政誼公司、尚大 億公司等）修復，並以支付其他廠商之款項所生損害賠償 請求權與參加人之保留款相抵銷，經抵銷後，被告已未欠 負參加人任何款項，反而參加人尚需支付被告三十八萬八 千三百一十五元等情；為被告所不爭執，且經本院依職權 調閱94年度執字第5875號執行案卷查核無誤，復有被告與
參加人所訂之上開三份工程合約書、新竹市政府96年1月 17 日函暨所附結算驗收證明書在卷可按，堪信為實在。（三）查被告主張抵銷一節有無理由，攸關原告得否從本院執行 程序受償，使原告在私法上地位有受侵害之危險，原告自 得對被告提起確認之訴，而有受確認判決之法律上利益存 在。
二、被告主張抵銷以及各抵銷項目，有無理由：（一）按被告與參加人間之「加勁檔土強施工」合約書第5條之 約定：參加人之保固責任為五年，參加人請領保留款時須 同時繳交工程總價百分之十之公司支票作為保固，交被告 保管，於保固期滿返還；第23條亦規定：保固期間內如因 工程品質不良或施工不妥所引起之損壞應由參加人無償修 復，如經被告通知日起5日內未克辦理，可由被告代為招 商修理，款項由參加人負責，參加人不得異議，如參加人 延遲付款，被告得動用參加人未領工程款或保留款或由參 加人之支付之，參加人不得異議。次按，依被告與參加人 間之「水保及道路工程」合約書第4條第5款約定：保留款 待被告之業主驗收完成及與工地完成數量結算後核撥，且 須附工程保固切結書（保固五年），參加人於請領保留款 時，應提工程總價百分之五之公司支票，保固期滿後退還 參加人；參加人之保固責任自驗收合格日起為五年，保固 期間內如因工程品質不良或施工不妥所引起之損壞應由參 加人無償修復，如經被告通知日起5日內未克辦理，可由 被告代為招商修理，款項由參加人負責，參加人不得異議 ，如參加人延遲付款，被告得動用參加人未領工程款或保 留款或由參加人之支付之，參加人不得異議。是以，綜觀 上開合約之約定，足認若參加人承包之前述工程在保固期 內，有因工程品質不良或施工不妥所引起之損壞，確應由 參加人無償修復，且經被告通知日起5日內未克辦理，得 由被告代為招商修理，該修復款項應由參加人負責，若參 加人延遲付款予被告所招商之承作人時，被告得動用參加 人未領之保留款，逕行支付予該承作人。
（二）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意 思表示，向他方為之；民法第334條第1項前段、第335條 第1項前段均有所規定。第按受債權扣押命令之第三債務 人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取 得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340條定有明文 。準此，被告就本院前述扣押命令到達之前對參加人已經 取得之債權，得主張抵銷，但仍應向參加人為抵銷之意思
表示；但本院前述扣押命令到達後，被告始對參加人取得 之債權，依法不在得以主張與受扣押債權為抵銷之列。至 於被告主張對參加人取得之債權，如係依前述工程合約書 參加人之保固責任而來，亦應符合前開所述工程保留款動 用之規定。
（三）承前所述，被告係94年6月24日接獲本院上開執行命令， 有送達證書附於本院94年度執字第5875號執行案卷內可參 。而被告在94年6月24日接獲執行命令之前，曾於94年3月 23日發函予參加人，就「汽車停車場下陷損壞」情形，限 參加人於文到三日內提出徹底解決之有效工法並進場修復 ，若未依指定時程內修復完畢，被告將動用工程尾款（按 ：即參加人之保留款）逕為修復；嗣於94年4月22日，被 告又發函予參加人，主張就「新竹市火化場新建工程A段 道路柏油路面損壞等」，命參加人於94年4月25日前進場 修復完成，否則將逕行代僱工修復，並依約由工程尾款（ 按：即參加人之保留款）扣除，且告知停車場及邊坡部分 經數次連絡皆未改善，即自行代工修復，相關費用亦由合 約於尾款中支付；以上有該二份函文在卷可稽。經本院詢 問被告就上開二份函文逕行雇工修復者為何，被告陳稱： 即係附件中訴外人亞興公司、方樹公司、鵬熹公司、政誼 公司所施作部份（按：即附件項次2、3、4、5），但訴外 人正苗公司施作部份並不在此二份函文所指之內（見本院 96 年12月26日言詞辯論筆錄）。以此計算，再佐以參加 人並不爭執確有收受上開二份函文，且於本院庭訊時表示 同意扣抵附件所示項次2、3、4、5部分（見本院96年9月 11日調解程序筆錄），而訴外人亞興公司、方樹公司、鵬 熹公司、政誼公司之估驗單日期均在94年6月24日之前， 亦有估驗單在卷可憑，堪認關於附件項次2、3、4、5被告 主張抵銷一節，參加人就是否完全符合系爭工程合約所訂 被告逕行動用保留款之程序規定，已不再爭執，則此4個 項目合計金額二十三萬五千九百六十四元，足認已於本院 上揭執行命令到達被告之前，經被告與參加人之工程保留 款抵銷。
（四）惟本件參加人之工程保留款合計為一百五十萬七千四百零 九元，經扣除前述已抵銷之二十三萬五千九百六十四元後 ，尚餘一百二十七萬一千四百四十五元。縱認參加人尚有 附件項次8之十三萬七千九百二十五元變更設計未施作， 再扣除此部份金額後，參加人之工程保留款餘額仍達一百 一十三萬三千五百二十元。而截至94年6月24日被告收受 本院前述執行命令時為止，原告主張扣押之執行債權額，
包含利息計算在內，僅四十九萬二千零四十元而已，被告 提出異議，主張參加人之工程保留款完全抵銷完畢，即與 事實不符。被告雖又主張其委請訴外人正苗公司就附件項 次6、7施作之金額一百三十餘萬元，亦得相互抵銷。然被 告自承其逕行僱請訴外人正苗公司施作部份，均不在前述 94年3月23日、94年4月22日通知參加人進場修復之範圍內 ，則縱令該部分屬於參加人保固範圍內，但參加人如何得 知其應在哪一確定期限內進場修復？如未修復，將可能導 致工程保留款被動用之法律效果？況且，依卷附正苗公司 之估驗單日期，俱在94年6月24日之後，顯然94年6月24日 被告接獲本院執行命令時，正苗公司得以領取之工程款項 尚未確定，縱認屬於參加人之保固範圍，亦未處於民法第 334條第1項前段規定之抵銷適狀。又承前述，參加人之工 程保留款並非在被告代為招商修復時，立即與第三人之修 復工程款項發生抵銷效果，依系爭工程合約之約定，必須 參加人延遲付款予該第三人時，被告方得動用參加人未領 之保留款而支付予該第三人，對此被告復未證明在94年6 月24日之前，參加人就訴外人正苗公司附件項次6、7之款 項已經延遲給付，益徵正苗公司附件項次6、7之工程款項 在94年6月24日被告接獲本院執行命令時，並未處於系爭 工程合約所訂被告得以逕行動用之狀態。末查，縱令正苗 公司施作部份屬於參加人之保固範圍，然被告就正苗公司 施作之金額，並未於94年6月24日之前對參加人主張抵銷 之意思表示，此與民法第335條第1項前段規定亦有不合， 而不生抵銷之效果。是以，被告主張訴外人正苗公司就附 件項次6、7施作之金額一百餘萬元得與參加人之工程保留 款抵銷，尚不可採。
（五）綜上，被告94年6月24日接獲本院執行命令時，參加人對 被告確有超過執行債權額四十九萬二千零四十元之債權存 在，原告訴請確認前揭執行債權存在，於法有據，爰判決 如主文第一項所示。
三、本件乃關於參加人對被告之工程款保留款債權，參加人已於 本件為訴訟參加，對於本件工程保留款並非不為請求，反而 是於訴訟程序中對被告有所主張，被告所提之時效抗辯，尚 不可取，附此敘明。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1項前 段。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
新竹簡易庭 法 官 李珮瑜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 書記官 朱苑禎
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