最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六五七○號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 時
上 訴 人 丙○○
甲○○
右二人共同
選任辯護人 劉樹錚律師
林鳳秋律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月二十八日第二
審判決（八十四年度上訴字第二七○一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
三年度偵字第六九四九、七○二○、九九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、甲○○行賄部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定㈠、上訴人丙○○原係行政院退除役官兵輔導委員會桃園榮民化工廠（簡稱榮民化工廠）副技師，其於民國七十九年八月間離開該化工廠，任職於台北市○○○路嘉新大樓之薇爾登股份有限公司（以下簡稱薇爾登公司）副總經理，上訴人乙○○則為台中縣大里市○○路○段六七一巷五七號元勝股份有限公司（以下簡稱元勝公司）負責人，與薇爾登公司經營項目均為度量衡計量器、化學試劑、工業化工原料、環境衛生用藥等買賣業務。丙○○於七十八年間任職榮民化工廠時，認識當時任職陸軍後勤司令部化學兵處之鍾明欽（涉貪污等罪嫌，另由陸軍總司令部軍法處審理），後鍾明欽於八十年十月間調陸軍化學兵基地勤務廠（簡稱化基廠）任品管室檢驗官，為依據法令從事公務之人員，負責採購軍品品保、規格、料號申編、及軍品報賠之編定。丙○○知鍾明欽職務上關於化基廠化學藥品之採購，有編定規格、檢驗購品方式之權限，竟於鍾明欽編定八十二年度案號ＴＫ二○九○ＰＢ○三八號化基廠化學藥品採購之規格時，與鍾明欽期約賄賂，由鍾明欽對於防蟻劑、殺蟲粉劑規格限制為須持有行政院環境保護署核發之製造許可證，並將防蟻劑規格成份要求變更為陶斯松（ＣＨＬＯＲＰＹＲＩＦＯＳ）、「百滅寧」（ＰＥＲＭＥＴＨＲＩＮ），殺蟲粉劑規格變更成份要求為「治滅寧」（ＴＥＲＡＭＥＴＨＲＩＮ）、「百滅寧」（ＰＥＲＭＥＴＨＲＩＮ），當時防蟻劑前開規格僅健元殺蟲劑股份有限公司（以下簡稱健元公司）獨家擁有行政院環境保護署所核發之製造許可證：環署衛字第○九三九號蛀蟻滅之規格，而該蛀蟻滅業經健元公司於七十八年十月十六日聲請環境保護署以七十八年十月二十三日（七八）環署毒字第三二五九二號函同意健元公司委託薇爾登公司製造，薇爾登公司嗣後即標得前開採購案；殺蟲粉劑上開規格，當時國內無任何公司擁有製造許可證，之後由薇爾登公司取得製造許可證，丙○○乃借健元公司牌照標得採購案，丙○○因此於八十二年間某日，在台北市○○○路嘉新大樓薇爾登公司會議室交付新台幣（下同）十萬元賄款予鍾明欽收受。㈡、丙○○明知林建旭（涉貪污等罪嫌，另由陸軍總司令部軍法處審理）係陸軍後勤司令部（以下簡稱陸勤部）後管中心
獲得組上尉參謀官，係依據法令從事公務之人員，其職掌為辦理後勤司令部採購案之承辦參謀，負責軍品計畫申購、下授案簽核等業務，竟於八十一年初，基於同上之概括犯意，在陸軍總司令部（以下簡稱陸總部）會客室，與林建旭期約，由林建旭在主管之事務上盡量簽下授採購案，苟薇爾登公司得標，將予林建旭抽成分得金錢，林建旭明知依國防部國軍軍品採購保密規定普通軍品之採購，以公告招標為原則，計畫階段以「密件」處理，不得任意洩露於外面廠商，嗣後竟將其職務上所主管之行為經簽奉核定之陸勤部八十二年度驅蟲劑、殺蟲液劑（以上案號ＴＫ二二一七ＰＢ○五○）、硫酸鋁（案號ＴＫ二一二五ＰＢ○四八）等採購案及八十三年度驅蟲劑（案號ＴＫ三二二一ＰＢ○六八）、防蟻劑（案號ＴＫ二○九○ＰＢ○三八）等採購案之品名、規格、數量、預算金額等國軍軍品採購計畫階段應保密之消息、物品，違背前開國軍軍品採購保密規定，在尚未公開招標前，在其新竹市○○路○段四○三巷八弄八之四號二樓住處以電話方式洩露與丙○○，後丙○○所任職之薇爾登公司果真標得前開林建旭洩露之採購案，丙○○於得標前後，數度招待林建旭至台北市某不詳餐廳吃飯、某不詳ＫＴＶ唱歌及有女人坐陪喝酒、唱歌之ＣＬＵＢ尋歡。㈢、丙○○基於同上之概括犯意，計劃標得化基廠八十三年度化學藥品採購案，乃期約賄賂鍾明欽，由鍾明欽主動接洽乙○○，鍾明欽明知前開國軍採購保密規定，竟於八十二年五月間，由鍾明欽將其職務上協辦會簽得悉如附表一採購案之品名、抽樣規格、數量、檢驗水準、預算金額等消息，違背其於計畫階段職務上應保密之義務，在台中縣大里市○○路○段六七一巷五七號乙○○經營之元勝公司交付洩露與乙○○。同年六月間，丙○○派伊以前化工廠同事即上訴人甲○○與乙○○、鍾明欽協議，甲○○依丙○○事先之指示，與乙○○、鍾明欽在台中市吉普賽西餐廳協議，化基廠八十三年度化學藥品採購案，由乙○○負責投標，丙○○放棄競標，實得利潤六成由乙○○分得，四成由丙○○分得，丙○○之四成再提撥約半數予鍾明欽分享。甲○○在該吉普賽西餐廳見面後二、三日內，在丙○○服務之薇爾登公司附近某餐廳將前開三人期約之協議告知丙○○。因陸總部規定二百五十萬元以下由化基廠自行負責招標，另二百五十萬元至五百萬元、五百萬元至一千萬元、一千萬元至五千萬元、五千萬元以上分別由陸勤部各處、陸勤部、陸軍總部、國防部負責招標，為避免因集中採購金額在二百五十萬元以上由前開署、處、陸勤部、陸軍總部分別負責招標，渠等不易掌握及圍標，須使陸總部之化學環境清潔有關之藥劑能下授化基廠，且因鍾明欽與化基廠同事不合，尤其是生管室主任陳振富，丙○○、乙○○、鍾明欽三人遂約定，由以前曾任職桃園龍潭榮民化工廠，與陸總部熟稔，且住在北部之丙○○，負責行賄陸總部及陸勤部有關人員，將採購案盡量下授化基廠，乙○○住台中縣大里市就近負責行賄位台中縣東勢鎮化基廠生管室主任陳振富及有關人員，鍾明欽則利用其職務上之機會，將其職務上所知會簽採購案之品名、規格、數量、檢驗方法、預算金額等有關採購資料告知乙○○、丙○○二人，以利渠等事先用借牌及圍標方式得標，行賄費用算在採購成本內。乙○○為實現上開計畫，遂於八十二年八月至十月間某日，在化基廠會客室與化基廠生管室主任陳振富見面，請求陳振富對於職務上行為即如原判決附表一之採購案在採購案之投標、預算、規格、數量及履約督導方面能予幫忙，使其能順利得標、通過檢驗及交貨，將來會給生管室人員好處等語，而為陳振富所拒。鍾明欽為實現前開協議，即引介乙○○與林建旭，八十二年初某週日，乙○○在新竹市火車站附近與林建旭會晤，
二人約定林建旭以其主管經辦軍品申購計畫、下授案簽核之職務，盡量以簽奉核定將採購案下授化基廠，事成後乙○○並將分予利潤一成。嗣於八十二年初某日，林建旭與其後勤司令部同事林金旺二人至中部執行採購案驗收職務後，經由鍾明欽居間協調聯繫乙○○招待，先至日本料理店宴飲，旋至有女人作陪之ＫＴＶ唱歌、飲酒，其間鍾明欽、乙○○再度向林建旭表示希望將採購案盡量下授至化基廠，事成後會給予林建旭金錢，林建旭復予應允，當晚鍾明欽、林建旭與不知情之林金旺等三人進一步接受乙○○之招待至台中市後火車站附近之新羽賓館狎妓，至台中市夜市吃海鮮，前開消費共約五、六萬元。林建旭因上開約定，旋即於八十二年四、五月間將其職務上之行為即如原判決附表一之採購案簽奉核定下授化基廠，並將該附表八個採購案之品名、規格、數量、預算金額之國防外應保守之消息、物品秘密，在其前開新竹市住處亦以電話方式洩露告知乙○○，乙○○乃於八十二年六月中旬在新竹市火車站附近之某速食店之廁所內先交付林建旭二十萬元。嗣乙○○自八十二年七月二十日起至同年九月二十一日止，先後以借牌及圍標方式標得如原判決附表一之採購案，總金額為二千一百四十一萬六千七百八十元。嗣甲○○依丙○○指示與乙○○結算如原判決附表一採購案之利潤分配，乙○○即於八十三年一月二十五日依約至台北市○○區○○街一七一巷六弄三號四樓甲○○住處與甲○○結算利潤分配，扣除成本、稅捐、陪標圍標費用三百二十二萬元、及準備交付林建旭及郭德盛二人各五十萬元，利潤有五百三十五萬八千八百九十二元，丙○○分得四成、為二百十四萬三千五百五十六元加上代墊之費用及其負責應轉交與林建旭之五十萬元共為二百九十八萬零七百零六元，該款項由乙○○自八十三年二月間起至同年五月間止，陸續以支票及電匯方式存入甲○○以其本人開戶在南港郵局第○五六七九－一號帳戶內，另丙○○付與鍾明欽前開期約應分得之賄款，為掩人耳目，指示知情之甲○○於八十三年一月廿九日用甲○○名義在華南銀行永吉分行先存一萬元開立000－00－0000000號帳戶，甲○○於八十三年二月五日再存入廿萬元，並將同日乙○○電匯至甲○○前郵局帳戶內之一百萬元提出，於當日即週六鍾明欽放假日，由甲○○、丙○○二人與鍾明欽約在松山火車站見面，甲○○與丙○○二人將一百萬元現金及前述華南銀行帳戶內存摺及金融提款卡，合計一百二十一萬元交付鍾明欽收受等情，因而撤銷第一審關於此部分論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑之判決，改判論處丙○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益罪刑；甲○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查㈠、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂適法。原判決理由謂另案被告鍾明欽為陸軍化基廠品管室之檢驗官，對於化基廠化學藥品之採購有編定規格，檢驗購品方式之權限，竟限制防蟻劑、殺蟲粉劑之投標資格及成分，使丙○○借健元公司獨家順利得標，而收取丙○○之賄款十萬元，乃違背職務之受賄罪云云，而就此部分論丙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪（見原判決理由壹之一㈩）。然原判決事實欄關於此部分係記載，丙○○知鍾明欽職務上關於化基廠化學藥品之採購，有編定規格，檢驗購品方式
之權限，竟於鍾明欽編定八十二年度案號ＴＫ二○九○ＰＢ○三八號化基廠化學藥品採購之規格時，與鍾明欽期約賄賂，由鍾明欽對於防蟻劑、殺蟲粉劑規格限制為須持有行政院環境保護署核發之製造許可證，並將防蟻劑規格成分要求變更為「陶斯松」、「百滅寧」，殺蟲粉劑規格變更成分要求為「治滅寧」、「百滅寧」，嗣丙○○乃借當時對防蟻劑上開規格獨家擁有行政院環保署所核發製造許可證之健元公司牌照標得該採購案，丙○○因此於八十二年間交付十萬元賄款與鍾明欽等情，而對鍾明欽所為將防蟻劑、殺蟲粉劑規格成分之變更，及投標廠商資格之限制，是否為違背職務上之行為，及丙○○因此而交付十萬元與鍾明欽，是否因其違背職務上之行為而交付，均未詳加認定記載，而竟於理由內論丙○○對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂罪，致其理由失所依據，已有可議。又鍾明欽因經辦此部分業務，經倪養世告發涉嫌圖利薇爾登公司及收受丙○○交付之賄賂等罪嫌，業經軍事檢察官偵查終結，為不起訴處分，有陸軍總司令部八十四年修處字第○○三號不起訴處分書附卷可稽（見原審卷第一五二頁至第一五五頁）。苟鍾明欽無收受賄賂之行為，則丙○○是否成立對之行賄罪，自亦有疑義而待研求。乃原判決對此有利於丙○○之證據未詳加審酌，復未於理由內說明不採納之理由，亦嫌理由不備。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將犯罪事實所憑之證據於理由內記載，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款分別定有明文。此項證據自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書記載之證據與原卷內容顯不相符，基以認定之根據實際上並不存在，自屬採證違法，若所憑之證據與待證事實不相符合或不相適合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決事實欄認定鍾明欽於八十二年五月間將其職務上協辦會簽得悉如原判決附表一採購案之品名、抽樣、規格、數量、檢驗水準、預算金額等消息洩露與乙○○。林建旭於八十二年四、五月間將其職務上之行為，即原判決附表一之採購案簽奉核定下授化基廠，並將該附表八個採購案之品名、規格、數量、預算金額之國防以外應保守之消息、物品秘密，洩露告知乙○○，乙○○乃於八十二年六月中旬交付林建旭二十萬元等情。然查原判決附表一即陸軍後勤司令部八十三年度化學藥品零附件下授化基廠辦購案統計分析一覽表之記載，其採購之品項共有八項，其中第四項變性酒精等，係於八十二年六月十二日核定下授，第六項甲笨係八十二年六月十六日核定下授，第八項肥皂水係八十二年六月三日核定下授，如果無訛，則於八十二年四、五月間，該三項採購案尚未簽奉核定下授化基廠，林建旭焉能將各採購案簽奉核定下授化基廠等相關資料洩漏予陳建勝。又依卷附之陸軍總司令部八十四年判字第○○四號判決書所附陸軍後勤司令部八十三年度化學藥品零附件下授陸軍化學兵基地勤務廠辦購案一覽表㈡之記載，上開三項採購案之承辦人為郭德盛，鍾明欽僅為協辦人員，而郭德盛對原判決附表一所示第四項、第六項、第八項採購案，係分別於八十二年六月十九日、八十二年六月二十三日、八十二年六月十日始簽辦（見原審卷第二○二頁），則於八十二年五月該附表第四項、第六項、第八頁之採購案承辦人員郭德盛尚未簽辦，為協辦之鍾明欽何能將品名、規格、數量、檢驗水準及預算金額洩漏予乙○○﹖原判決對此未詳加調查釐清，遽為上開認定，尚與卷存資料未盡相符，難謂無證據上理由之矛盾。㈢、原判決認定丙○○、乙○○、鍾明欽三人為標得化基廠八十三年度化學藥品採購案，遂約定由丙○○負責行賄陸軍總司令部及陸勤部有關人員，將採購案盡量下授化基廠，乙○○負責行賄化基廠生管室主任陳振富
等有關人員，鍾明欽則利用其職務上之機會，將其職務上所知會簽採購案之品名、規格等有關採購資料告知乙○○。嗣鍾明欽為實現上開協議，即引介乙○○與林建旭，八十二年初某週日，乙○○在新竹市火車站附近與林建旭會晤，二人約定林建旭以其主管經辦軍品申購計畫下授案簽核之職務，盡量以簽奉核定將採購案下授化基廠，事成後乙○○並將分予利潤一成，乙○○並於八十二年六月中旬在新竹市火車站附近交付林建旭二十萬元等情（見原判決事實欄三）。然既認定八十二年五月間丙○○、乙○○、鍾明欽等人為標得化基廠八十三年度化學藥品採購案，始協議由丙○○、乙○○分別行賄陸總部、陸勤部有關人員及陳振富等人，又謂鍾明欽為實現該協議，即引介乙○○與林建旭於八十二年初某週日在新竹火車站附近會晤等情，致所認定記載之事實相互矛盾，究竟其實情如何，自有再詳加調查究明之必要。㈣、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決認定上訴人等之犯罪時間係自八十二年初至八十三年二月五日止，其犯罪後貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，關於行賄罪之刑罰，與修正前之貪污治罪條例之規定，已有不同，原判決未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。又上訴人等另涉犯刑法第一百零九條第一項洩密罪嫌，原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○、甲○○詐欺部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許。又刑事訴訟審判之目的，在於經由法院之審理，以確定刑罰權之存否及其範圍，故對一被告起訴之全部事實，究應認為單一刑罰權之不可分的一罪，或為複數刑罰權之可分的數罪，應以上級法院審認之結果為斷，而非以起訴或上訴之主張為準。本件上訴人乙○○強制罪部分，檢察官起訴書雖認與前開行賄罪有方法結果之牽連犯關係，但經原審審理結果，認乙○○所犯二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。而其強制罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，既經原審為第二審判決，依首開法條規定，已不得上訴於第三審法院，乙○○上訴意旨謂此部分應視為與行賄罪部分有牽連犯之不可分關係，並提起第三審上訴，不無誤會，自非法所許，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十九 日
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