臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第2102號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳志忠律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國96年12月
4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落台北縣鶯歌鎮○○段尖山小段第四五○之二地號土地與被告所有之同段同小段第四五○之三地號土地之界址如附圖一之第四五○之二地號土地與第四五○之三地號土地之地籍線所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠先位之訴部分：
⒈按被告所有坐落台北縣鶯歌鎮○○段尖山小段第450-3 地 號土地（下稱450-3 地號土地）與原告所有同地段第450- 2 、450-6 地號土地（下稱450-2 、450-6 地號土地）， 均係自同段原第450 地號土地分割而來。兩造與訴外人呂 阿義均為兄弟關係，三人原本即於原450 地號土地劃定區 域各自耕作，並以共同提出稻穀方式，向政府申請放領前 開450 地號土地，並將之登記予被告名下。嗣三人為使用 收益與處分分耕之土地，於民國56年10月30日訂立買賣契 約，由被告將原450 地號土地依各人於前揭放領前各自耕 作之範圍，分別出賣予原告及訴外人呂阿義，兩造並簽立 杜賣證書（下稱系爭杜賣證書），被告出售予原告之土地 面積為0.1280公頃（即1280平方公尺）。嗣三人於56年12 月13日向台北縣樹林地政事務所申請原450 地號土地辦理 分割為同小段450 、450-2 、450-3 、450-4 地號等計4 筆土地，其中450 地號土地登記為呂阿義所有，面積為97 5 平方公尺，450-2 地號土地登記為原告所有，面積為12 80平方公尺，450-3 及450-4 地號土地，登記為被告所有 ，面積分別為17平方公尺及1549平方公尺，並於57年4 月 1 日完成登記。原告所有之450-2 地號土地於81年8 月20 日另行分割出450- 6地號土地，面積為91平方公尺，分割 後之450-2 地號土地，面積則變更為1189平方公尺。 ⒉嗣被告於92年間，以上開地號土地因台北縣板橋地政事務 所辦理分割時面積計算錯誤，致其登記之面積與事實不符
為由，對原告及訴外人呂阿義提起土地更正登記事件訴訟 ，請求原告及呂阿義偕同辦理變更登記，經鈞院以92年度 板簡字第2804號、93年度簡上字第78號判決原告及呂阿義 敗訴確定（下稱土地更正登記事件案）。原告及訴外人呂 阿義依上開確定判決，將450 地號土地面積更正登記為95 7 平方公尺，450-2 地號土地更正登記為1146平方公尺， 被告之450-3 地號土地面積更正登記為1482平方公尺。被 告乃據上開確定判決，於95年間訴請原告拆屋還地，經鈞 院以95年度板簡字第7056號、96年度簡上字第20號判決， 判命原告應將坐落450-3 地號土地上如該判決附圖所示編 號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B 部分，面積25 平方公尺之建物拆除，將土地返還被告，並經確定（該案 下稱拆屋還地案件）。被告遂以上開拆屋還地事件確定判 決為執行名義，聲請強制執行，由鈞院以96執字第55256 號事件執行中。然原告認為兩造間土地界址不清（如後述 ），故提起如先位之訴訴之聲明第二項所示之確認界址訴 訟，倘原告所主張土地界址有變動，將造成原告並未無權 占有被告土地之情事，故屬有消滅或妨礙債權人請求之事 由，乃依強制執行法第14條第1 項規定，提起債務人異議 之訴，聲明如先位之訴訴之聲明第1 項所示。
⒊系爭56年10月13日杜賣證書載明「土地標示：台北縣鶯歌 鎮○○段尖山小段第450-2 地號；面積為0.1280公頃，價 款新台幣8500元整，前開不動產係本人（即被告）所有， 今與台端（即原告）接洽議定，愿以前開價款賣與台端， 將該不動產於現場指明界址移交台端永為所有，嗣後使用 收益乃屬台端之自由，又保此不動產全無與他人設定權利 或來歷不明之產權糾紛等情事，如有是事，願由本人負責 ，理直不干台端之事」，並由台北縣鶯歌鎮公所於同日監 證。據此，原告係向被告購買0.1280公頃（即1280平方公 尺）土地，並依約給付被告相當之價金，被告自應依據買 賣契約之內容移轉登記1280平方公尺土地之所有權予原告 。惟若據鈞院93年度簡上字第78號土地更正登記事件確定 判決所示，原告之450-2 地號土地面積更正登記為1146平 方公尺，若加計自450-2 地號分割出之450-6 地號土地面 積91平方公尺，合計亦僅1237平方公尺，不足系爭杜賣證 書買賣之土地面積，故原告認原告之450-2 地號土地與被 告之450-3 地號土地間之界址，有所不清，遂委請民宇測 量事務所測量後，發現被告依鈞院93年度簡上字第78號土 地更正登記事件確定判決於95年間向地政機關辦理更正登 記後之地籍圖所示，其中被告之450-3 地號土地面積非但
由原登記之面積17平方公尺增為145 平方公尺，即兩造相 鄰界址亦由附圖二所示之F 、A 、B 連線，擴增為F 、C 、D 連線，而原告之第450-2 地號土地面積則由1280平方 公尺縮減為1237平方公尺，其不合理至為明顯。原告主張 兩造間之界址應為附圖二所示之F 、A 、B 連線。 ⒋聲明請求：
⑴鈞院96年度執字第55256 號拆屋還地強制執行事件，就 依據鈞院96年度簡上字第20號判命原告應將坐落台北縣 鶯歌鎮○○段○○段第450-3 地號土地上，如附圖一所 示編號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B 部分， 面積25平方公尺之建物拆除，將土地返還被告之確定判 決部分，不得強制執行。
⑵確認原告所有坐落台北縣鶯歌鎮○○段尖山段第450-2 地號土地與被告所有坐落同段同小段第450-3 地號土地 間之界址為如附圖二之F、A、B連線。
㈡備位之訴部分：
如鈞院認原告先位之訴無理由，則因兩造簽立之系爭杜賣證 書約定原告向被告購買450-2 地號土地面積為1280平方公尺 ，惟經被告嗣後主張面積計算有誤後，原告名下所有之450- 2 地號土地（含嗣後由450-2 地號分割出之450-6 地號土地 ）面積僅1237平方公尺，較系爭杜賣證書所約定買賣面積短 少43平方公尺，故被告所移轉之土地面積即有不足。系爭杜 賣證書既約定：「又保此不動產全無與他人設定權利或來歷 不明之產權糾紛等情事，如有是事，願由本人負責，理直不 干台端之事」之保證條款，即保證被告所出售予原告之土地 絕無日後產權糾紛之事，今竟事後發生土地面積短少43平方 公尺之情，原告自得援引依民法第354 條第1 項規定出賣人 瑕疵擔保責任及第360 條規定，請求被告負損害賠償之責。 又被告依約應移轉登記1280平方公尺土地所有權予原告，惟 僅移轉1237平方公尺土地所有權予原告，短少43平方公尺， 亦構成不完全給付，原告得依給付遲延規定，請求被告負損 害賠償之責。請求法院就上開物之瑕疵擔保請求權及不完全 給付損害賠償請求權，擇一為有利於原告之勝訴判決。再損 害賠償係以回復原狀為原則，被告本已移轉1280平方公尺土 地所有權予原告，惟其後以面積計算錯誤為由更正登記，致 原告所有上開土地短少43平方公尺，故被告應將43平方公尺 土地所有權返還原告以回復原狀。爰備位聲明請求：被告應 將坐落台北縣鶯歌鎮○○段尖山小段第450-3 地號土地如附 圖三所示斜線部分、面積43平方公尺所有權移轉登記予原告 。
二、被告則以：㈠兩造於56年10月30日訂立系爭杜賣證書，已於 現場指明界址移交予原告，土地標示範圍為第450-2 地號土 地所有權全部已移轉完畢。惟原告於今無權占有被告之450- 3 地號土地，並經鈞院審理拆屋還地事件時會同台北縣樹林 地政事務所現場測量勘驗屬實，並繪製土地複丈成果圖可稽 ，原告所有之建物及鴿舍無權占有被告之450-3 地號土地， 業經判決確定。原告之450-2 地號土地面積實際上應為1146 公尺。㈡兩造爭執之緣由在於地政事務所作業疏失，從原45 0 地號土地分割出450-2 、450-3 、450-4 地號土地時，均 發生土地面積與權狀不符合之狀況。經被告於71年6 月16日 提出更正申請，台北縣板橋地政事務所於71年6 月30日以71 北縣板地一字第4229函覆表示經查明確為該所分割時面積計 算錯誤，原登記簿記載450 地號面積975 平方公尺，450-2 地號面積1280平方公尺，450-3 地號面積17平方公尺、450- 4 地號面積1549平方公尺，實際應更改為450 地號面積975 平方公尺，450-2 地號面積1237平方公尺，450- 3地號面積 145 平方公尺、450-4 地號面積1482平方公尺。原告主張45 0-2 地號面積應為1280平方公尺（含其後分割出來之450-6 地號），此乃係因板橋地政事務所面積記載錯誤所致，原告 之450-2 地號土地與被告之450-3 地號土地，界址業經地政 機關實際測量面積相符，並經法院判決確定，兩造間土地更 正登記事件案及拆屋還地事件之法院，均有會同兩造至現場 測量，原告事後所提之民間測量公司之實測圖並無公信力， 兩造間土地並無何界址不明之處等語，資為抗辯。併為答辯 聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告所有之450-3 地號土地與原告所有同地段450-2 、450- 6 地號土地，均係自同段原450 地號土地分割而來。兩造與 訴外人呂阿義均為兄弟關係，三人原本即於原450 地號土地 劃定區域各自耕作，並以共同提出稻穀方式，向政府申請放 領前開450 地號土地，並將之登記予被告名下。嗣三人為使 用收益與處分分耕之土地，由被告將原450 地號土地依各人 於前揭放領前各自耕作之範圍〈即現450-2 及450-6 （由 450-2 再分割而出）地號土地由原告使用，現450 地號土地 由呂阿義使用，另現450-3 及450-4 地號土地由被告使用〉 ，與原告於56年10月30日簽立系爭杜賣契約書。 ㈡兩造間之系爭杜賣證書，其上記載有：土地標示（鶯歌鎮○ ○段尖山小段450-2 地號）、面積（0.1280公頃）、「現場 指明界址移交台端」及「保此不動產全無與他人設定權利或 來歷不明及產權糾紛等情事，如有是事，願由本人負責，理
直不干台端之事。」，並於56年12月13日經鶯歌鎮公所監證 。嗣三人即申請台北縣樹林地政事務所於56年12月13日將上 開分割原450 地號土地辦理分割為同小段450 、450-2 、45 0-3 及450-4 等筆土地，被告即將上開分割後450 地號土地 及450-2 地號土地分別移轉登記予被告及呂阿義，並於57年 4 月1 日登記完畢。
㈢被告於71年間以其所有之450-3 地號土地面積不符，向台北 縣板橋地政事務所申請更正面積，經台北縣板橋地政事務所 以71北縣板地一字第4229號函覆以：「本案經本所查明為 前分割時面積計算錯誤，請台端攜帶身份證、印章及土地所 有權狀，並煩轉知呂阿義、乙○○君攜帶上開證件於71年7 月8 日上午9 時正逕至本所辦理更正事宜。原登記簿記載 450 地號面積為975 平方公尺，450-2 地號面積1280平方公 尺，450-3 地號面積為17平方公尺，450-4 地號面積1549平 方公尺，實際應更正為450 地號面積957 平方公尺，450-2 地號面積1237平方公尺，450-3 地號面積145 平方公尺，45 0-4 地號面積1482 平方公尺。」嗣台北縣樹林地政事務所 於90年2 月27日以90北縣樹地二字第2023號函重申面積計錯 誤應辦理更正之旨。惟呂阿義、原告均未協同辦理更正登記 ，經被告向台北縣鶯歌鎮調解委員會申請調解，仍不成立， 被告乃於93年間向本院提起前開土地更正登記事件，經判決 被告全部勝訴確定，原告及訴外人呂阿義依上開確定判決， 將450 地號土地面積更正登記為957 平方公尺，第450-2 地 號土地更正登記為1146平方公尺，450-3 地號土地面積更正 登記為14 82 平方公尺。
㈣被告於95年間訴請原告拆屋還地，亦經本院以95年度板簡字 第7056號、96年度簡上字第20號判決，判命原告應將坐落45 0-3 地號土地上如附圖一所示編號A 部分面積7 平方公尺之 地上物，編號B 部分，面積25平方公尺之建物拆除，將土地 返還被告確定（該案下稱拆屋還地案件）。被告乃據上開拆 屋還地事件確定判決，據以聲請強制執行，由本院以96執字 第55256號事件執行中。
四、原告主張其依系爭杜賣證書係向被告購買1280平方公尺面積 之土地，故被告應移轉登記1280平方公尺土地所有權予原告 ，惟依土地更正登記事件之確定判決，原告所有之450-2 地 號土地面積經更正登記為1146平方公尺，加計自450-2 地號 分割出之450-6 地號土地面積91平方公尺，合計僅1237平方 公尺，不足系爭杜賣證書買賣之土地面積，故認原告之450- 2 地號與被告所有之450-3 地號土地間之界址不明等語，為 被告否認，並以上詞抗辯。查：
㈠兩造與訴外人呂阿義均為兄弟，三人原本即於前開450 地號 土地劃定區域各自耕作，並以共同提出稻穀方式，向政府申 請放領前開450 地號土地，並將之登記予被告名下。三方約 定現450-2 及450-6 地號土地之範圍由原告乙○○使用，現 450 地號土地由訴外人呂阿義使用，另現450-3 及450-4 地 號土地由原告使用。嗣被告於56年10月30日分別與原告、呂 阿義訂立杜賣證書，內容表示將呂阿義、原告依上開分管契 約各自使用分割前450 地號之部分土地分別出賣予呂阿義、 被告，並申請台北縣樹林地政事務所於56年12月13日將上開 分割前450 地號土地辦理分割為同小段450 、450-2 、450- 3 及450-4 等筆土地，並於57年1 月4 日完成登記。嗣由45 0-2 地號土地於81年8 月20日分割增加450- 6地號土地，面 積91平方公尺之事實，為兩造所不爭執。
㈡而兩造與訴外人呂阿義於56年12月13日就原450 地號土地進 行分割時，於分割前經兩造及訴外人呂阿義原各自實際分管 之土地現場指界進行測量以為分割，兩造及訴外人呂阿義於 分割指界時，就界點並無爭執乙情，業據原告、被告及呂阿 義於本院93年度簡上字地78號土地更正登記事件所不爭執（ 見該案第一宗卷第176 頁之93年7 月8 日準備程序筆錄）， 此經本院調取上開土地更正登記事件案卷查閱屬實。因此， 兩造及呂阿義於原450 地號分割前本即各自實際分管耕作， 於56年間進行分割時，既於分割前已經兩造及訴外人呂阿義 就原各自實際分管之土地現場指界，進行測量以為分割，兩 造及訴外人呂阿義於分割指界時，就界點並無爭執，準此， 兩造土地間之界址，並無何不明之處。
㈢原告雖主張兩造於56年10月30日簽立系爭杜賣證書，約定買 賣面積1280平方公尺等語，為被告否認，辯以：係分割登記 時地政機關面積計算錯誤所致等語。查，分割前450 地號土 地原係由兩造及呂阿義共同出資承領，並進行分管各自耕作 ，嗣並按實際耕作面積進行分割等情，為兩造及呂阿義於前 開土地更正登記事件所不爭（見該案第二審第一宗卷第174- 175 頁，93年7 月8 日準備程序筆錄），而被告係申請台北 縣板橋地政事務所於56年12月13日將原450 地號土地辦理分 割為同小段450 、450- 2（嗣再分割出450-6） 、450-3 及 450-4 等地號土地，並於57年1 月4 日完成登記，亦有土地 登記簿謄本之影本附於該案原審卷第50-57 、67- 69頁可憑 。則原告與被告於56年10月30日簽定系爭杜賣證書之際，原 450 地號土地顯尚未辦理分割測量，兩造實無從精確計算分 割後之應有面積，是系爭杜賣證書之記載即難執為原告於分 割之際實際分管使用之面積為1289平方公尺，亦據本院前開
土地更正登記事件之確定判決認定詳述在卷。故原告主張兩 造間依系爭杜賣契約買賣之面積為1289平方公尺云云，並非 可採。
㈣況前開土地更正登記事件中，經該案第二審法院比對附於該 事件卷內之原證四及被證六之地籍圖，其差異處在於被證六 之地籍圖謄本圖面除自450 、450-2 地號土地延伸之經界線 外，於450-3 地號土地上另有一地籍線，但該地籍線線依日 據時代之地籍原圖已有被打「x 」，台北縣樹林地政事務所 乃逕予撤銷該地籍線等情，業據證人即台北縣樹林地政事務 所技士陳志賢於該案第二審94年9 月29日準備程序期日到庭 證述「被證六、七紅色與綠色部分原本是有一條線，是從45 0 跟450 之2 延伸過來，我從日據時代的地籍原圖（庭呈原 圖謄本兩份）中發現該條線已經有被打『×』，依地籍測量 實施規則應該表示那條線是不存在，後來地籍圖謄本中那條 線之所以不再存在是可能我們在做地籍圖清查數位的過程發 現就把他撤銷。這是被證六、七跟原證四號差異之所在。因 為只是把錯誤的地籍線拿掉，不涉及面積的異動所以謄本也 不需要做異動的註記。」、「地籍原圖是在35年作總登記的 時候所製作，該地籍線是何時被打『×』無法得知，只是按 照我們地籍測量實施規則地籍的變動都需要有一定的程序。 」等語明確，並有地籍圖謄本之影本2 紙、日據時代地籍原 圖、測量圖之影本各1 紙附於該土地更正登記事件第二審卷 第二宗第108- 101頁可稽。足見被告於該案第一審所提出原 證四之地籍圖始為正確之地籍圖無訛，亦據本院調取該土地 更正登記事件案卷查閱屬實。證人陳志賢於上開案件中所提 出附於該案第二審第二宗卷第101 頁之測量圖，雖無法確認 為當時之分割原圖，但係屬74年以前即存在，且為形式真正 之地政圖說，自得資為地政機關更正地籍線之參考。又，依 上開系爭土地日據時代之地籍原圖，該存於450-3 地號土地 內之經界線，係自450 、450-2 地號土地延伸而來，原即有 打『×』之註記，於地籍測量作業上表示該線應不存在，業 據證人陳志賢於上開案件第二審94年9 月29日準備程序期日 證述明確，有如前述，則台北縣樹林地政事務所於81年5 月 20日、83年11月10日及450-2 地號複丈分割原圖就450-3 地 號內仍有該地籍經界線存在，即屬有誤。又再參諸被告於該 案所提附於該案第一審卷第63、64頁之台北縣樹林地政事務 所81年5 月20日及83年11月10日所核發之地籍圖謄本，該經 界線則僅存於450-3 地號內之1 段，450 、450-2 地號土地 內部分則已遭撤銷，故台北縣樹林地政事務所據以認定上開 450-3 地號土地之經界線亦應撤銷，即無違誤等情，亦有本
院93年度簡上字第78號判決詳述其理由可稽。 ㈤基上，原450 地號辦理分割前，既經兩造及呂阿義共同會同 至現場就各自分管使用之土地範圍於現場指界，且三方對於 界點並無爭執，則兩造間土地並無何界址不明之情形存在。 且原告因分割所取得之450-2 地號土地其正確面積應為1,14 6 平方公尺，此一事實，亦業經本院93年度簡上字第78號確 定判決確認在案，此有上開確定判決1 份在卷可佐。五、原告自認已基於前開土地更正登記事件確定判決，向地政機 關辦理更正面積登記之事實。其後，被告訴請原告拆屋還地 ，並經本院96年度簡上字第20號確定判決認定原告所分得之 450-2 地號土地與隔鄰被告450-3 地號土地界址，應以兩造 於分割450 地號土地時所指界之界點，相連後所畫出之界線 為準，而原告分得450-2 地號土地面積實際應為1,146 平方 公尺，業據本院96年度簡上字第20號確定判決於判決理由中 詳述，有該份判決附卷足憑。按確定判決之既判力，固以訴 訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力， 但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要 爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所 為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料 ，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經 法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事 訴訟上誠信原則，最高法院92年台上字第315 號裁判意旨可 資參照。本件兩造間先前之本院96年度簡上字第20號拆屋還 地確定判決，業經被告並於該案中援引上開土地更正登記事 件確定判決（即本院93年度簡上字第78號確定判決），主張 兩造前開相鄰土地之界址，應以兩造於分割450 地號土地時 所指界之界點，相連後所畫出之界線為準，以此為重要之爭 點（見該事件第一審卷第29至38頁、第二審卷第33至37頁） ，該事件法院本於兩造當事人辯論之結果，判斷認定原告之 450-2 地號土地與隔鄰被告之450-3 地號土地界址，應以兩 造於分割450 地號土地時所指界之界點，相連後所畫出之界 線為準（即本院96年度簡上字第20號拆屋還地判決之附圖所 示第450-2 地號與第450-3 地號間之地籍線），此有本院96 年度簡上字第20號拆屋還地判決第5 、6 頁可稽，揆諸上開 最高法院92年台上字第315 號裁判意旨，則本件應解為在同 一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張 或判斷。而於本院96年度簡上字第20號拆屋還地確定判決（ 判決日期96年5 月25日）後，兩造間並無有何情事變更或新 事實之發生，故原告於本件所提出其自行委託民間測量事務 所檢測後之實測圖，無從認為足以推翻本院96年度簡上字第
20號拆屋還地確定判決（96年5 月25日判決）之原判斷。六、兩造間相鄰土地之地籍線應為如本院96年度簡上字第20號拆 屋還地確定判決附圖所示第450-2 地號與第450-3 地號間之 地籍線，已如前述，則原告先位之訴請求確認其所有第450- 2 地號土地與被告所有第450-3 地號土地間之界址為如附圖 之F 、A 、B 連線，即非有據；且亦無從認為執行名義成立 後，有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生，故原告所提債 務人異議之訴請求本院96年度執字第55256 號拆屋還地強制 執行事件，就本院96年度簡上字第20號判命原告應將坐落台 北縣鶯歌鎮○○段○○段第450-3 地號土地上，如附圖一所 示編號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B 部分，面積 25平方公尺之建物物拆除，將土地返還被告之確定判決部分 ，不得強制執行部分，亦無理由，應予駁回。
七、關於備位之訴部分，原告主張兩造間所簽訂之56年10月30日 系爭杜賣證書係買賣契約，約定被告應移轉登記1280平方公 尺土地所有權予原告，竟只移轉1237平方公尺土地所有權予 原告，短少43平方公尺，依民法第354 條第1 項、第360 條 及不完全給付之給付遲延規定，請求被告將如附圖三所示斜 線部分、面積43平方公尺所有權移轉登記予原告等語，為被 告否認，並以上開情詞抗辯。查：
㈠原告於前開土地更正登記事件即曾於該案中提出兩造有簽立 系爭杜賣證書，約定買賣面積為1280平方公尺之重要爭點， 雙方並就該重要爭點為攻擊防禦，業經本院調取該案卷查閱 屬實，經前開土地更正登記事件之93年度簡上字第78號確定 判決認定：分割前450 地號土地原係由原告、被告及呂阿義 共同出資承領，並進行分管各自耕作，嗣並按實際耕作面積 進行分割等情，為原告、被告及呂阿義所不爭，而被告係申 請台北縣板橋地政事務所於56年12月13日將原450 地號土地 辦理分割為同小段450 、450-2 （嗣再分割出450-6） 、45 0-3 及450-4 等地號土地，並於57年1 月4 日完成登記，亦 有土地登記簿謄本之影本附卷可憑。則原告與被告於56年10 月30日簽定該杜賣證書之際，原450 地號土地顯尚未辦理分 割測量，原告、被告及呂阿義實無從精確計算分割後之應有 面績，是該杜賣證書之記載即難執為原告於分割之際實際分 管使用之面積為1,289 平方公尺之認定，而認原告該抗辯為 不足取等語（見本院93年度簡上字第78號判決第11、12頁） ，已如前述。
㈡原告又於前開拆屋還地訴訟中，亦執系爭杜賣證書，再為同 一事由之抗辯，再經本院96年度簡上字第20號確定判決認定 ：分割前450 地號土地原係由兩造共同出資承領，並進行分
管各自耕作，嗣並按實際耕作面積進行分割等情，為兩造所 不爭，而被告係申請台北縣板橋地政事務所於56年12月13日 將原450 地號土地辦理分割為同小段450 、450-2 （嗣再分 割出450-6） 、450-3 及450-4 等地號土地，並於57年1 月 4 日完成登記，亦有土地登記簿謄本之影本附卷可憑。則被 告與原告於56年10月30日簽定系爭杜賣證書之際，原450 地 號土地顯尚未辦理分割測量，兩造實無從精確計算分割後之 應有面積，是該杜賣證書之記載，即難執為原告於分割之際 實際分得之面積為1289平方公尺之認定。原告雖於該事件第 二審法院審理時辯稱系爭土地於簽立系爭杜賣證書前，業經 測量得知450-2 地號（包括嗣再分割出450-6 地號土地）面 積為1289平方公尺云云，惟查450-2 （包括嗣再分割出450- 6 地號土地）土地面積業經判決確認為1146平方公尺，詳如 前述，則原告所稱於簽立系爭杜賣證書前曾就土地為測量， 此一事實縱使為真，然該次測量結果數據顯然有錯誤，該次 測量所得之面積數據，尚不得執以作為兩造就買賣契約所約 定之面積，應認該杜賣證書僅係證明兩造就移轉450-2 地號 此筆土地所有權已達成合意，至於450-2 地號土地面積、範 圍為何，自應以兩造於分割測量時現場指界範圍，並經地政 機關實測面積後為準，而認被原告之上開抗辯，不足採取； 且該96年度簡上字第20號確定判決並認定：系爭450 地號土 地經分割後，原告取得450-2 地號土地，其與鄰地450-3 地 號土地之界址，應為兩造於分割指界時所指之界點所相連之 界線，而450-2 地面積則為1,146 平方公尺，被告依約交付 450-2 號土地所有權予原告，即為完全履行其契約之義務， 被告並無債務不履行或應負瑕疵擔保責任之情形存在等語， 此經本院調取96年度簡上字第20號案卷查閱屬實，並有該確 定判決附卷足稽（見該判決第6 、7 頁）。
㈢原告備位之訴主張依據系爭杜賣證書，被告應移轉登記1280 平方公尺土地所有權予原告乙節，既經本院93年度簡上字第 78號確定判決、及本院96年度簡上字第20號確定判決，均認 定兩造簽定該杜賣證書之際，原450 地號土地顯尚未辦理分 割測量，原告、被告及呂阿義實無從精確計算分割後之應有 面績，是該杜賣證書之記載即難執為原告於分割之際實際分 管使用之面積為1289平方公尺之認定，揆諸前開最高法院92 年台上字第315 號裁判意旨所揭，於本件訴訟本院即不得作 相反之判斷。則原告就兩造於簽立系爭杜賣證書時，關於移 轉之面積應為1280平方公尺該點已達成意思表示合致之事實 ，既未能舉證證明，且本院96年度簡上字第20號確定判決並 認定：系爭450 地號土地經分割後，原告取得450-2 地號土
地，其與鄰地450- 3地號土地之界址，應為兩造於分割指界 時所指之界點所相連之界線，而450-2 地面積則為1,146 平 方公尺，被告依約交付450-2 號土地所有權予原告，即為完 全履行其契約之義務，被告並無債務不履行或應負瑕疵擔保 責任之情形存在等情，故原告備位之訴請求被告應負出賣人 瑕疵擔保責任或不完全給付之責，亦無理由，應予駁回。八、綜上，原告先位之訴請求本院96年度執字第55256 號拆屋還 地強制執行事件，就依據本院96年度簡上字第20號判命原告 應將坐落台北縣鶯歌鎮○○段尖山段第450-3 地號土地上， 如附圖一所示編號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B 部分，面積25平方公尺之建物拆除，將土地返還被告之確定 判決部分，不得強制執行部分，非有理由，應予駁回；另關 於原告先位之訴請求確定經界部分，乃判決如主文第一項所 示。另就原告備位之訴，亦無理由，應予駁回。九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所 提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。
十、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 28 日 書記官 李瑞芝