排除侵害等
臺灣新北地方法院(民事),重智(一)字,94年度,19號
PCDV,94,重智(一),19,20071227,2

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　94年度重智(一)字第19號
原　　　告　美商．鎖石護岸系統公司
　　　　　　　　　　　三五西七
法定代理人　戊○○○○○○
訴訟代理人　桂齊恆律師
複代理人　　謝智硯律師
　　　　　　甲○○
被　　　告　天九興業股份有限公司
兼法定代理　己○○
人
共　　　同
訴訟代理人　吳宏山律師
複代理人　　蔡坤鐘律師
被　　　告　春輝營造股份有限公司
兼法定代理　丙○○
人
訴訟代理人　楊金順律師
複代理人　　陳佳雯律師
　　　　　　王景暘律師
　　　　　　乙○○
　　　　　　丁○○
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國96年12月6 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告天九興業股份有限公司、己○○應連帶給付原告新臺幣伍拾壹萬柒仟陸佰伍拾壹元，及自民國九十四年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告春輝營造股份有限公司、丙○○應連帶給付原告新臺幣貳拾柒萬捌仟壹佰捌拾柒元，及自民國九十四年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告不得再行製造、販賣或使用與發明第77872 號「堤防壁結構，構築方法及其使用之塊體結構」專利權相同之方法及物品。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告天九興業股份有限公司、己○○連帶負擔百分之三；由被告春輝營造股份有限公司、丙○○連帶負擔百分之二；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣拾柒萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告天九興業股份有限公司、己○○如以新臺幣伍拾壹萬柒仟陸佰伍拾壹元為原告供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣玖萬參仟元供擔保後，得假執行；



但被告春輝營造股份有限公司、丙○○如以新臺幣貳拾柒萬捌仟壹佰捌拾柒元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告係發明第77872 號「堤防壁結構，構築方法 及其使用之塊體結構」專利（系爭專利）之專利權人，詎被 告天九興業股份有限公司（下稱天九公司）未經原告同意， 製造、販售與原告系爭專利權範圍相同之景觀護石、並提供 施工工法予被告春輝營造股份有限公司（下稱春輝公司）， 供其於92年11月至93年3 月間使用於所承攬之「臺北縣鶯歌 溪排水改善工程」（下稱系爭排水改善工程），製成堤防壁 結構，共同侵害原告之系爭專利。依原告推測，系爭專利物 單價為新臺幣（下同）1,690 元，系爭排水改善工程現場預 估約為6,543 立方米，二者相乘得出總價為3,026 萬4,974 元，被告營業利潤約為60﹪，依此計算被告因本件侵害行為 所得之利益應為1,815 萬8,984 元。再者，被告春輝公司承 攬系爭排水改善工程第一工區之甲型生態景觀護岸（即使用 系爭專利品部份）合約金額為335 萬5,704 元；系爭排水改 善工程第二工區甲型生態景觀護岸b 型主體之合約金額為 2,360 萬8,218 元，二者加總金額為2, 696萬3,922 元，即 為被告之獲利，原告請求1,815 萬8,984 元，並無逾越，故 原告自得依民法第184 條、第185 條共同侵權行為之規定， 及專利法第108 條準用同法第84條、第85條規定，請求被告 天九公司及春輝公司連帶賠償1,815 萬8,984 元，並不得再 行製造、販賣或使用與系爭專利權相同之方法及物品。被告 己○○、丙○○分別為被告天九公司及春輝公司之法定代理 人，應依民法第28條及公司法第23條規定與公司負連帶賠償 責任，為此提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應連帶給付原告 1,815 萬8,984 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5 ﹪計算之利息。⒉被告等不得再行製造、販賣或使 用與發明第77872 號『堤防壁結構，構築方法及其使用之塊 體結構』專利權相同之方法及物品。⒊第1 項請求原告願供 擔保請准予宣告假執行。
二、被告天九公司、己○○則以：
　㈠被告天九公司僅販售景觀護岸石予春輝公司，並未提供其施 工工法，且被告天九公司販售予春輝公司之景觀護岸石，並 未侵害原告系爭專利權，財團法人台灣營建研究院95年11月 30日之鑑定報告，僅以申請專利權第1 項及其附屬項2 、3 、4、6 、7 項為「專利權範圍」，與待鑑定對象加以比對 ，並未就被告天九公司所製造之預鑄模塊，是否落入系爭申



請專利範圍第15、17項之「預鑄結構模體」進行分析鑑定， 故無法證明被告天九公司之產品有落入系爭專利權之範圍。 ㈡被告天九公司販售予春輝公司之甲型景觀護岸石，其數量共 501. 6㎡，單價1,720 元，總價862,752 元，有被告天九公 司與被告春輝公司簽訂之承攬合約書可稽。原告所提證物12 「第一期估驗明細表」，其上所載甲型景觀護岸石之合約總 價為335 萬5,704 元，係被告春輝公司與業主鶯歌鎮公所間 之工程承攬價格，此承攬價格概與被告天九公司無關，蓋春 輝公司為工程承攬人，其向業主所承攬之工程造價，當然遠 高於工程材料之價格。原告以台北縣鶯歌鎮「估驗明細表」 所載金額，主張為被告天九公司之獲利，而向被告天九公司 求償，即有乖誤。
㈢被告之營業利潤僅為3.1 ﹪，並未高達60﹪，原告依原證4 報價單及原證5 為本件損害賠償計算之依據，顯無理由： ⒈依「財團法人金融聯合徵信中心」發行財務資訊刊，94年主 要行業別財務比例，其他非金屬製品製造業之營業成本為 78.6﹪，稅後損益為3.1 ﹪。被告所販賣之景觀護岸石即為 其他非金屬製品製造業，其稅後損益僅有3.1 ﹪。被告天九 公司出售予春輝公司之景觀護岸石總價為862,752 元，以 3.1 ﹪計算，利潤僅為26,745.30 元。（862,752 ×3.1 ﹪ ＝26,745.30） 。
⒉被告自始否認原證4 報價單及原證5 形式上、實質上之真正 退萬步言，縱認原證4 之報價單為真正，但其僅是訴外人震 偉有限公司（下稱震偉公司）對春輝公司之報價資料，並非 已成交之實際價格。既非成交價，則該報價之價格，即為未 確定之價格，原告以此為主張之依據，即無理由。再者，原 證4 之報價單，既是訴外人之報價，與被告天九公司即無任 何關連性，原告以之謂即是本件景觀護岸石之實際交易價格 ，並據為損害賠償之依據，尚嫌牽強。
㈣原告依民法第184 條、第185 條主張被告天九公司應與春輝 公司負連帶賠償責任，顯無理由：
被告天九公司製造販售予春輝公司之景觀護岸石，並未侵害 原告系爭專利權，對原告自不構成侵權行為損害賠償責任。 且被告春輝公司與鶯歌鎮公所於92年間簽訂系爭排水工程之 承攬合約，被告天九公司於92年12月1 日販售景觀護岸石予 春輝公司。但被告天九公司遲至93年11月8 日始接獲大興國 際法律事務所之律師函謂天九公司之物品與系爭專利權相同 云云。姑不論被告天九公司自始確信所製造販售之景觀護岸 石並無侵害他人專利權之情事，且亦係於出售系爭景觀護岸 石予春輝公司後，始接獲上開律師函，即足以證明，被告天



九公司自始無侵害原告專利權之認識，應無侵權行為可言， 自無須依民法第185 條規定與春輝公司負連帶賠償責任等語 為辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔 保請准宣告免假執行。
三、被告春輝公司、丙○○則以：
㈠被告春輝公司施作系爭工程時所採用之工法及模製單位，均 係依被告春輝公司與鶯歌鎮公所簽訂之「台北縣鶯歌溪排水 改善工程」契約書暨庚○○水利技師事務所設計之施工圖說 按圖施工，契約書附圖所載之「B 型主體塊規範」要求預鑄 混凝土磚須有經濟部標準檢驗局核發之正字標記證書，而市 面上僅有被告天九公司之產品符合圖說要求，故被告春輝公 司別無選擇，僅能向天九公司購買模體並依附圖所載之施工 方法施工，並無主觀可歸責事由，亦無侵害原告專利權之故 意或過失。
㈡原告於93年4 月29日委請律師寄發證物3 函文到達被告春輝 公司時，系爭工程業已完工，縱使如原告所言有侵權情事， 被告春輝公司亦無故意過失；又被告春輝公司雖為合格、專 業之營造廠，然系爭工程並非一般常見之建築物建築工程， 被告春輝公司乃第1 次承攬施作斯種排水改善工程，故標得 工程後僅能按設計圖之指示而施工，並無原告所稱必定知悉 系爭工程之工法為獲得專利權之工法此事。被告春輝公司先 前之詢價係向訴外人震偉公司為之，完全不知曉訴外人震偉 公司係原告之專利授權人，故僅依該詢價無法證明被告春輝 公司知悉原告之專利權存而予以侵害之事。
㈢原告未受有損害、被告春輝公司亦不知有原告專利權之存在 ：原告係以證物4 、5 計算消極損害，而所謂消極損害係指 現存財產應增加而未增加而言，然被告依據系爭工程合約書 所附圖說第4 頁及第5 頁之記載，須採用有正字標記之模製 單位，被告於詢價時查知，僅有同案被告天九公司符合合約 所定要求，亦僅有其能出具經經濟部標準檢驗局核發之正字 標記證書，因是，被告方使用同案被告天九公司所提供之模 製單位施作系爭工程。亦即原告並不具有成為系爭工程廠商 之資格，其不可能產生成為廠商而獲利之預期利益。亦即原 告未有財產應增加而未增加之消極損害可言。原告既無損害 可言，自不能要求被告負損害賠償責任。
㈣被告間絕無任何侵害原告專利權之情事，主張侵權之原告須 就被告等構成共同侵權行為一事負舉證責任：民事上之共同 侵權行為，除了必須各行為人之故意或過失行為，均為其所 生損害之共同原因始足成立外，尚須各個共同行為人皆已具 備侵權行為之要件始能成立，而被告春輝公司已就自身未有



侵權行為與故意過失為說明、舉證，然原告卻從未就被告間 之行為有何共同關連性為舉證；亦未就被告如何成立主觀上 故意過失等侵權行為之要件為舉證，則原告既不能舉證證明 被告等共同侵權行為成立，原告之訴即無理由。 ㈤退步言之，縱認系爭工程有侵害原告專利權之情事，原告應 對天九公司、鶯歌鎮公所及系爭工程設計師庚○○水利技師 事務所提告，而非以被告春輝公司為對象而提起訴訟： ⒈「台北縣鶯歌溪排水改善工程」契約書第18條第4 款「甲方 （即鶯歌鎮公所）及乙方（即被告春輝公司）應採取必要之 措施，以保障他方免於因本契約之履行而遭第三人請求損害 賠償。其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責 賠償」。
⒉被告春輝公司係依「台北縣鶯歌溪排水改善工程」契約書施 作系爭工程，而施作工法係依台北縣鶯歌鎮公所之委託設計 師庚○○水利技師設計圖施作，被告春輝公司係完全依契約 暨庚○○水利技師事務所設計之施工圖說按圖施工，而本件 侵權發生之原因係因庚○○水利技師事務所之設計圖涉侵害 原告專利權所致，是以依上開約定應由造成損害原因之台北 縣鶯歌鎮公所對第三人負責，故原告應向訴外人台北縣鶯歌 鎮公所及庚○○水利技師事務所提告，而非對依約履行公家 機關之工程且完全按圖施工之被告春輝公司提起訴訟。 ⒊依被告天九公司及春輝公司間承攬合約書之「工程計價總表 」上之「備註欄第3 點甲方（即被告春輝公司）向乙方（即 被告天九公司）所承購之產品如有涉及專利權及製作權法之 法律行為時，皆由乙方負責與甲方無涉。」契約約定可知， 被告天九公司應供給之材料需不能侵犯他人專利權或製作權 法，否則應自負其責，蓋因被告天九公司對自己生產之材料 是否侵權最是清楚，而被告春輝公司亦係藉由此約定達到盡 力防免侵權行為發生之目的，而被告天九公司既負有不提供 侵權材料之給付義務，被告春輝公司又已盡防止侵權之努力 ，故系爭侵權爭訟即與被告春輝公司無涉。
㈥就鑑定報告所為之意見：
⒈縱為機關鑑定，實際施作鑑定者仍為自然人而非機關，故實 際施作鑑定者仍須於鑑定報告中具名以示負責，當事人亦始 能對該鑑定人之能力與意見為檢驗。惟台灣營建研究院之鑑 定報告中未表明施作鑑定人姓名、學經歷等有關鑑定人資格 之相關資料，則該鑑定報告是否由具有鑑定本案所需之特別 學識經驗者所為實無法判定，是該鑑定報告於證據資格之具 備上顯有疑問，應無證據能力可言。
⒉台灣營建研究院之鑑定報告為未完成品：




縱使先不論台灣營建研究院之鑑定報告證據能力如何，由附 件1 之鑑定流程圖可知，若待鑑定對象適用「均等論」，尚 須判斷待鑑定對象是否適用「禁反言」及「先前技術阻卻」 後，始可作出待鑑定對象是否落入專利權範圍之結論。今被 告既已主張適用「禁反言」及「先前技術阻卻」，則鑑定機 關應再判斷待鑑定對象是否適用「禁反言」或「先前技術阻 卻」以判斷待鑑定對象是否落入專利權範圍。
㈦聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利判決 ，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠原告為系爭發明第77872 號「堤防壁結構，構築方法及其使 用之塊體結構」專利之專利權人。
㈡被告天九公司確有販售景觀護岸石（L ×W ×H305×457 × 200）予被告春輝公司。
㈢被告春輝公司使用上開護岸石於台北縣鶯歌鎮排水改善工程 （下稱系爭排水改善工程）一工區。
㈣系爭排水改善工程之施工圖說係由受告知人庚○○水利技師 事務所設計，由被告春輝公司依與業主鶯歌鎮公所之合約所 附之施工圖說按圖施作。
㈤被告天九公司收訖大興國際法律事務所93年11月8 日律師函 。被告春輝公司於93年4 月29日收訖台一國際專利法律事務 所93年4 月28日律師函。上開2 律師函均係原告在台唯一代 理商震偉公司委託律師所發函文。
五、本件之爭點厥為：⒈被告天九公司販售之景觀護岸石及被告 春輝公司施作系爭排水改善工程之堤防壁結構及構築工法， 是否落入原告系爭專利權之範圍？⒉被告天九公司有無提供 系爭施工工法予被告春輝公司？⒊被告天九公司、春輝公司 有無侵害原告系爭專利之故意或過失？⒋被告天九公司販售 予被告春輝公司之系爭護岸石數量、價格若干？⒌原告所受 損害如何計算？原告主張被告營業利潤為60﹪，並依原證4 報價單及原證5 為本件損害賠償之依據，有無理由？⒍被告 天九公司與被告春輝公司依法應否負連帶賠償責任？茲論述 如下：
㈠被告天九公司販售之景觀護岸石及被告春輝公司施作系爭排 水改善工程之堤防壁結構及構築工法，是否落入原告系爭專 利權之範圍？
⒈本件被告春輝公司所施作之堤防壁結構及構築工法及該堤防 壁結構所需之塊體（即被告天九公司販售之景觀護岸石）， 業經財團法人臺灣營建研究院鑑定認定確實侵害原告之系爭 專利權乙節，有鑑定報告附卷可稽。雖被告天九公司抗辯上



開鑑定報告僅以申請專利權第1 項及其附屬項2 、3 、4 、 6 、7 項為「專利權範圍」，與待鑑定對象加以比對，並未 就被告天九公司所製造之預鑄模塊，是否落入系爭申請專利 範圍第15、17項之「預鑄結構模體」進行分析鑑定云云，然 查上開鑑定報告第5頁已載明待鑑定對象：「本案待鑑定事 項為…堤防壁結構配置形態、堤防壁向上延伸斜壁角度、構 成堤防壁結構之模體組成方式及工法以及該模體本身相關堤 防壁結構及型態。」等語，故鑑定機關鑑定之範圍自包括堤 防壁結構、工法及該模體本身在內。且本件因被告春輝公司 承攬之系爭排水改善工程已施作完畢，被告春輝公司及天九 公司均不願提供施作使用之景觀護石，故而係由鑑定機關親 赴現場量測「堤防壁結構」及組成，及開挖將景觀護石取出 後，帶至鑑定機關鑑定，有鑑定報告第9 頁至第11頁之記載 及照片可憑。參酌鑑定報告第14頁之技術特徵分析，鑑定機 關依專利公報之內容，分析系爭專利之技術內容如下：「一 壁具一下端支承於表面上，壁從支承表面以一相對於水平面 成約從30度至75度之斜角向上延伸；壁從多數預鑄模體行程 ，模體安置呈多數水平行，當壁從支承表面延伸時，一行的 模體置於另一模體之頂部，每一行具多數模體，且每一行相 對於鄰近下一行以後縮位置安置，而提供斜角；以及鎖定裝 置用以鎖合多數的模體及多數行於後縮之位置。並具有下列 特徵：1.含一加勁覆背裝置以錨定壁至鄰近土壤中。2.勁覆 背裝置包含格網型材料片。3.根據堤防壁結構，斜角相對於 水平面約為40度至70度。4.每一模體包含頂表面及底表彼此 面分隔及一前方垂直於頂表面及底表面，故壁提供階段狀外 面。5.每一模體，包含頂表面及底表面彼此分隔及一前方面 相對於底表面，呈前方面斜角；前方面斜角的角度相近於避 斜度的角度。」等語，顯已涵蓋「模體」及「工法」在內。 而依鑑定報告第21頁載明：「…待鑑定對象落入原告發明第 77872 號『堤防壁結構、構築方法及其使用之塊體結構』之 專利權範圍」等語，鑑定機關認為被告春輝公司製造之堤防 壁結構及構築工法及被告天九公司販售該堤防壁結構所需之 塊體侵害原告之系爭專利權甚明。被告天九公司徒以鑑定機 關未就模體是否落入系爭申請專利範圍第15、17項之「預鑄 結構模體」進行分析鑑定云云為辯，尚不足採。 ⒉被告春輝公司雖另以上開鑑定報告未表明施作鑑定人姓名、 學經歷等有關鑑定人資格之相關資料，則該鑑定報告是否由 具有鑑定本案所需之特別學識經驗者所為實無法判定，是該 鑑定報告於證據資格之具備上顯有疑問，應無證據能力可言 ，且由其鑑定流程圖可知，若待鑑定對象適用「均等論」，



尚須判斷待鑑定對象是否適用「禁反言」及「先前技術阻卻 」後，始可作出待鑑定對象是否落入專利權範圍之結論云云 ，然查上開鑑定機關乃本院依被告陳報共同認為適為本件鑑 定之機關中所選定，此有被告之陳報狀在卷可憑（參見卷一 第96頁至100 頁），被告於鑑定實施結果對其為不利之認定 後，始就鑑定機關之鑑定人資格為質疑，顯與誠信原則有違 ，且本件係委託財團法人臺灣營建研究院實施鑑定，鑑定報 告由該院出具，並蓋用該院之印信，程序上並無何瑕疵可指 ，自不因該鑑定報告未表明施作鑑定人之資料，而謂其證據 能力有何欠缺。再者，依經濟部智慧財產局所公布之專利侵 害鑑定要點可知，「禁反言」及「先前技術阻卻」乃有利於 被告之主張，故應由被告負舉證責任，判斷是否適用禁反言 及先前技術阻卻所需之有關申請歷史檔案及相關先前技術資 料，應由被告提供或由被告向法院聲請調查，若被告未主張 ，他人不得主動提供相關資料（參見原證七）。查被告於本 件訴訟繫屬後迄至本院囑託鑑定機關鑑定前，均未提出禁反 言及先前技術阻卻之主張或聲請本院調查，依上開說明，鑑 定機關自毋庸適用禁反言及先前技術阻卻，被告抗辯本件尚 須判斷待鑑定對象是否適用「禁反言」及「先前技術阻卻」 後，始可作出待鑑定對象是否落入專利權範圍之結論云云， 並無可採。
⒊綜上所述，原告主張被告春輝公司製造之堤防壁結構及構築 工法及被告天九公司販售該堤防壁結構所需之塊體，落入原 告系爭專利權之範圍，堪信為真實。
㈡被告天九公司有無提供系爭施工工法予被告春輝公司？ 原告主張被告天九公司並提供施工工法與被告春輝公司之事 實，為被告天九公司所否認，並以被告天九公司所販售予春 輝公司者全是物品，工法之提供並未在合約約定之服務範圍 內等語置辯。經查依被告天九公司與被告春輝公司所簽立之 承攬合約書（參見卷一第27頁至31頁）第2 條工程項目及工 程計價總表，均載明工程項目為護岸石、地磚、仿石欄杆、 預鑄緣石、植草磚網等物品，並未包含工法之提供；且被告 春輝公司亦稱其係依據工程主辦機關台北縣鶯歌鎮公所委託 庚○○水利技師事務所設計之「生態景觀護岸標準斷面詳圖 」及「B 型主體塊及加勁格網詳圖」等圖示加以施作等語， ，而原告復未能提出其他證據證明被告天九公司有提供施工 工法與被告春輝公司之事實，其主張即難憑採。 ㈢被告天九公司、春輝公司有無侵害原告系爭專利之故意或過 失？
⒈被告天九公司、春輝公司雖均否認有侵害原告系爭專利之故



意或過失，並分別以前情置辯云云。然查原告之系爭專利於 85年5 月11日即經公告登載於中華民國專利公報，被告天九 公司從事相關產品之製造、販賣，被告春輝公司從事營建業 ，使用相關產品及施工方法，自應當查閱，且能查閱。且依 被告天九公司及春輝公司間承攬合約書之「工程計價總表」 備註欄第3 點約定：甲方（即春輝公司）向乙方（即天九公 司）所承購之產品如有涉及專利權及製作權法之法律行為時 ，皆由乙方負責與甲方無涉。」等語，可知被告雙方對於買 賣之景觀護石可能涉及相關專利權之問題，已有所預見，且 被告春輝公司於向被告天九公司購買系爭景觀護岸石前，並 曾向原告在台之代理商震偉有限公司詢價，於詢價後卻轉而 向被告天九公司購買，此為被告春輝公司所自認不爭執，並 有原告提出之震偉有限公司之報價單影本在卷可稽；渠等竟 未查閱專利公報，而率為製造、販賣或使用之侵害原告系爭 專利之物品及方法之行為，致構成專利之侵害，自難謂無過 失。被告辯稱並無侵害原告系爭專利之故意或過失云云，委 無可採。
⒉至於被告春輝公司另辯稱其施作系爭工程所採用之工法及模 製單位，均係依被告春輝公司與鶯歌鎮公所簽訂之「台北縣 鶯歌溪排水改善工程」契約書暨庚○○水利技師事務所設計 之施工圖說按圖施工，故並無主觀可歸責事由，亦無侵害原 告專利權之故意或過失云云。然查縱認被告春輝公司施作系 爭工程所採用之工法及模具均係依照與業主之契約書約定及 水利技師事務所設計之施工圖說，惟被告春輝公司承攬系爭 排水改善工程，既經指定須使用原告系爭專利產品及工法， 被告春輝公司依法即應取得專利權人之同意，始得為之；尚 不得僅以所採用之工法及模具係依與業主契約之約定及施工 圖說，即謂有主觀上免責之事由，被告春輝公司所辯上情， 亦無可採。
⒊故被告天九公司及被告春輝公司未經原告同意而製造、販賣 、使用與原告系爭專利範圍相同之產品及工法，難謂無侵害 原告系爭專利之過失，堪予認定。
㈣被告天九公司販售予被告春輝公司之系爭護岸石數量、價格 若干？
⒈原告雖主張系爭專利物單價為1,690 元，系爭排水改善工程 現場預估約6,543 立方米，即為被告天九公司販售與被告春 輝公司之護岸石價格及數量，並提出報價單影本1 件為證（ 參見卷一第33頁），然查上開報價單係訴外人震偉有限公司 對被告春輝公司之報價資料，與被告天九公司無關，自不足 以證明係被告天九公司販售與被告春輝公司之護岸石數量及



價格。至於原告另主張系爭排水改善工程第二工區亦係被告 春輝公司所承攬施作，故第二工區使用之景觀護岸石亦係被 告春輝公司向被告天九公司所購買云云，為被告春輝公司及 天九公司所否認，且查系爭排水改善工程第二工區係由訴外 人日南工程有限公司承攬施作，此有臺北縣鶯歌鎮公所96年 5 月11日北縣鶯建字第0960006484號函附卷可憑（參見卷一 第253 頁），原告主張係被告春輝公司向被告天九公司購買 景觀護岸石所承攬施作云云，自嫌無據，不足採信。 ⒉查被告天九公司自認販售予被告春輝公司之甲型景觀護岸石 數量共501. 6㎡，單價1,720 元，總價86萬2,752 元等語， 並提出承攬合約書影本1 件為證（參見卷一第27頁至29頁） ，被告春輝公司亦為相同之陳述，並提出請款估驗單、單價 分析表及工程估價單之影本各1 件為證（參見卷一第208 至 210 頁），經核尚屬相符。此外，原告並未提出其他證據證 明被告天九公司販售與被告春輝公司之景觀護岸石單價為 1,690 元，數量為6,543 立方米，則本件被告天九公司販售 與被告春輝公司之護岸石價格及數量，應以被告天九公司所 自認之單價1,720 元，數量501.6 ㎡，總價86萬2,752 元為 可採。
㈤原告所受損害如何計算？原告主張被告營業利潤為60﹪，並 依原證4 報價單及原證5 為本件損害賠償之依據，有無理由 ？
⒈按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，依前條 請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：「依民 法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時， 發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除 受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。 依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本 或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。 」專利法第84條第1 項前段、第85條第1 項分別定有明文。 查被告天九公司銷售甲型景觀護岸石予被告春輝公司之總價 為86萬2,752 元乙節，業如前所述。被告天九公司雖抗辯稱 依「財團法人金融聯合徵信中心」發行之財務資訊刊，94年 主要行業別財務比例，其他非金屬製品製造業之營業成本為 78.6﹪，稅後損益為3.1 ﹪。被告販賣之景觀護岸石為其他 非金屬製品製造業，其稅後損益僅有3.1 ﹪，故被告天九公 司出售予春輝公司景觀護岸石總價86萬2,752 元，利潤僅2 萬6,745.30元云云，然查上開資料乃係就其他非金屬製品製 造業所為一般概括之統計資料，並不足為被告天九公司銷售 本件物品具體支出之成本及必要費用之證明，被告天九公司



執該資料為據，主張其銷售所得利益僅售價之3.1%即2 萬 6,745.3 元，尚不足採。惟原告既已主張被告天九公司之營 業利潤約為60﹪，換言之，即其成本及必要費用約為40% ， 此乃原告所為對被告有利之陳述，本院自得採為裁判之依據 。依此計算被告天九公司因本件侵害行為所得之利益為51萬 7,651 元。
⒉被告春輝公司使用侵害原告系爭專利之景觀護岸石及施工工 法於所承攬之系爭排水改善工程，製成侵害原告系爭專利之 堤防壁結構，亦如前述。查被告春輝公司施作系爭堤防壁結 構部分之工程合約總價為335 萬5,704 元，有被告春輝公司 提出之工程估價單之記載可憑（參見卷一第210 頁），原告 雖主張合約金額即為被告春輝公司侵害原告系爭專利所獲得 之利益，惟查專利法第85條第1 項第2 款規定以侵害人「銷 售」侵害專利物品全部收入為所得利益，須侵害人以「銷售 」行為侵害專利權人之專利時，始有該款規定之適用。本件 被告春輝公司係「使用」侵害原告系爭專利之護岸石及施工 工法製程堤防壁結構，並非銷售侵害原告系爭專利之物品， 原告逕主張以被告春輝公司承攬系爭堤防壁結構之合約總價 為其侵害所得之利益，固無足採。惟按當事人已證明受有損 害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一 切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項 定有明文。被告春輝公司使用侵害原告系爭專利之景觀護岸 石及施工工法製成侵害原告系爭專利之堤防壁結構，原告自 受有損害。本院審酌被告春輝公司因承作系爭堤防壁結構工 程向被告天九公司購買景觀護岸石之總價為86萬2,752 元； 另依被告春輝公司提出系爭堤防壁結構工程之單價分析表所 載（參見卷一第209 頁），系爭堤防壁結構每1.8 米之施作 價格為4 萬5,760 元，其中B 型主塊體（即系爭景觀護岸石 ）之價格為1 萬5,342 元，約占工程費用之百分之34，依此 計算系爭堤防壁結構工程費335 萬5,704 元中，系爭景觀護 岸石之費用為114 萬零939 元，與被告春輝公司向被告天九 公司購買系爭景觀護岸石之總價86萬2,752 元，二者價差27 萬8,187 元，即為被告春輝公司所得之利益。 ⒊從而原告依專利法第84條第1 項前段規定請求被告天九公司 賠償51萬7,651 元，請求被告春輝公司賠償27萬8,187 元， 並無不合，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，應予 駁回。
⒋第按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人 受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23 條第2 項定有明文。查被告己○○、丙○○分別為被告天九



公司、春輝公司之負責人，有原告提出之公司基本資料查詢 2 件附卷可憑。被告天九公司販售侵害原告系爭專利之景觀 護岸石，及被告春輝公司使用侵害原告系爭專利之景觀護岸 石及施工工法施作堤防壁結構，均屬公司業務之範疇，被告 己○○、丙○○就此分別違反專利法之規定，致原告分別受 有51萬7,651 元及27萬8,187 元之損害，原告就該金額依上 開規定請求其二人分別與公司負連帶賠償責任，並無不合， 應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，應予駁回。 ㈥被告天九公司與被告春輝公司依法應否負連帶賠償責任？ 原告雖主張被告天九公司製售侵害原告系爭專利之護岸石， 及被告春輝公司使用侵害原告系爭專利之護岸石及施工公司 法構築堤防壁結構，係共同侵害原告之系爭專利，應依民法 第185 條共同侵權行為之規定連帶負損害賠償責任云云。惟 查被告天九公司係以「銷售」侵害原告系爭專利之物品之方 式侵害原告之專利權，被告春輝公司則係以「使用」侵害原 告系爭專利之物品及施工方法之方式侵害原告之專利權，侵 害行為之時間、地點、態樣均不同，對原告專利權造成之損 害亦不相同，原告復未舉證證明其等間有何故意侵害原告系 爭專利之犯意聯絡，自無成立共同侵權行為之餘地。故原告 主張被告天九公司與被告春輝公司應依共同侵權行為之規定 負連帶賠償責任，尚無可採。
㈦復按物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未 經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的 而進口該物品之權。方法專利權人，除本法另有規定者外， 專有排除他人未經其同意而使用該方法及使用、為販賣之要 約、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成物品之權。又 發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求 排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，專利法第56條 第1 項、第2 項及同法第84條第1 項分別定有明文。準此， 原告依上開規定請求被告被告不得再行製造、販賣或使用與 系爭發明第77872 號『堤防壁結構，構築方法及其使用之塊 體結構』專利權相同之方法及物品，於法並無不合，應予准 許。
六、綜上所述，原告主張被告天九公司販售之景觀護岸石，及被 告春輝公司使用之景觀護岸石及構築工法暨所施作堤防壁結 構，侵害原告之系爭專利權為可採；被告抗辯所販售、使用 之景觀護岸石未落入原告系爭專利權之範圍、被告並無侵害 原告系爭專利之故意、過失云云，均無可採。從而原告依專 利法第84條第1 項及公司法第23條第2 項規定請求：㈠被告 天九公司及被告己○○應連帶給付原告51萬7,651 元及自起



訴狀繕本送達翌日即93年12月4 日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。㈡被告春輝公司及被告丙○○應連帶給 付原告27萬8,187 元及自起訴狀繕本送達翌日即至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告不得再行製造、販賣 或使用與發明第77872 號「堤防壁結構，構築方法及其使用 之塊體結構」專利權相同之方法及物品，於法並無不合，應 予准許。逾上開部分之請求，則屬無據，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保，聲請就請求金錢給付之訴部分宣告假執 行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分 別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，則 因訴之駁回而失所依據，應併與駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋 庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第2 項 規定。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　27　　日 民事第三庭 法　官　許月珍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　28　　日