臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第2566號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李勇三律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第4335號），本院判決如下：
主 文
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命壹包（淨重零點柒公克，因鑑驗使用零點零壹肆公克，驗餘淨重零點陸捌陸公克），沒收銷燬之。轉讓第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○於民國94年間，因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方 法院以94年度毒聲更㈠字第3 號裁定送臺灣基隆看守所附設 勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年 10月14日出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年 度毒偵字第638 號為不起訴處確定，詎甲○○仍不知戒慎， 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得轉讓，然於96年2 月9 日下午與乙○○2 人在乙○○ 位於臺北市○○區○○街47巷3 之4 號住處個別施用甲基安 非他命後，因2 人均欲再為施用，然已無甲基安非他命，2 人遂相偕同行搭計程車外出前往臺北縣三重市○○路○ 段21 4 巷口處，由甲○○向乙○○收得新臺幣（下同）2 千元後 下車，甲○○並在該處附近，向某人以3 千元購得甲基安非 他命1 包（淨重0.9 公克，因鑑驗使用0.016 公克，驗餘淨 重0.884 公克）、2 千元購得甲基安非他命1 包（淨重0.7 公克，因鑑驗使用0.014 公克，驗餘淨重0.686 公克），甲 ○○除將淨重0.9 公克之甲基安非他命1 包留供己施用外， 竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之故意，於返回前開計 程車停車處之車內後，即將另1 包淨重0.7 公克之甲基安非 他命，以2 千元價格，原價轉讓與乙○○，惟因乙○○斯時 現金不足，擬至臺北縣中和市某友人處籌足款項交與甲○○ ，甲○○即與乙○○同乘前揭計程車至乙○○友人處所，車 行至臺北縣中和市○○路○ 段291 號前，乙○○下車向友人 借款，惟警方適接獲有人於該時地進行毒品交易線報而前往 查緝，見乙○○出現乃進行盤查併當場自乙○○身上扣得前 揭甲○○轉讓與乙○○之甲基安非他命1 包（淨重0.7 公克 ，因鑑驗使用0.014 公克，驗餘淨重0.686 公克），並經乙 ○○供述得知甲○○尚在附近之計程車內相候，遂前往逮捕
甲○○，並在甲○○身上查扣甲基安非他命1 包（淨重0.9 公克，因鑑驗使用0.016 公克，驗餘淨重0.884 公克），甲 ○○並同意接受員警採尿，其尿液檢體送驗後呈甲基安非他 命陽性反應（甲○○該次施用毒品犯行，並經本院以96年度 簡字第2402號判決判處有期徒刑4 月確定在案，嗣經本院以 96 年 度聲減字第2583號裁定減為有期徒刑2 月確定在案） 。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。查證人乙○○就被告 涉犯本罪而於警詢中所為證述，乃屬「被告以外之人」身份 於審判外所為之陳述，而核諸證人乙○○於警詢中證稱：我 是以2 千元的代價向他（指被告）購買遭警方在我身上查獲 的安非他命等語，然嗣於本院審理中則證稱：是找甲○○合 資3 千元，一人出一半也就是1 千5 百元，由甲○○出面向 藥頭買1 公克安非他命總共3 千元等語，據此，證人乙○○ 在司法警察調查中所為關於員警在乙○○身上所查扣之甲基 安非他命，乙○○係以何等價格購入多少數量之陳述，顯與 本院審判中陳述不符，惟審諸被告於偵查中乃自承是幫羅（ 指乙○○）一起買，我自己三千羅兩千，上游說3 千元1 公 克，我買3 千元，羅買2 千元，合資5 千元，買2 包，我的 是0.9 公克，羅的是0.7 公克等語在卷（見偵查卷第36、42 頁），證人乙○○警詢中所述向被告購得扣案甲基安非他命 之價格、數量，顯俱與被告於偵查中供述相符，足見證人乙 ○○於本院審理中翻異前詞所為之證述，應屬事後迴護被告 之語甚明，執此以觀，證人乙○○在警詢中所為之陳述，自 較嗣後在審理中所為之證詞為可信，而具有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。查證人乙○○於偵查中經檢察官以證人身分 傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據， 且為保障被告對上開證人之詰問權，本院於審理中依據當事 人之聲請傳訊證人乙○○到庭進行交互詰問，而檢察官及被 告、辯護人均就證人乙○○於偵查中之證述事項於本院審理
中予以詰問，亦足認被告就證人乙○○於偵查中之證言，已 行使詰問權，且證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述， 乃經具結後所為證述，復無證據證明有顯不可信之情況，自 有證據能力。
三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159 條之5 規定明確。查除前揭供述證據（其等證據能力之有無 ，詳如上述）外，本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程 序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞 辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案 之證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告除辯稱其乃同意將淨重0.7 公克之甲基安非他命1 包，以1 千5 百元之價格轉讓與乙○○，然乙○○所交付之 2 千元中，有7 百元是償還之前的借款，故乙○○還欠其20 0 元云云外，對其於前揭時地，自乙○○處收得2 千元而將 淨重0.7 公克之甲基安非他命1 包轉讓與乙○○，嗣為警查 獲，並在乙○○及被告身上查獲前揭甲基安非他命，被告乃 犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪各情，於本院審理中坦認 在卷，核與證人乙○○於警詢、偵查中所證，乃交付2 千元 與被告後，由被告處取得淨重0.7 公克之甲基安非他命1 包 等情，證人即查獲員警黃富銘、鄭國文於偵查結證查獲被告 甲○○、證人乙○○之情節相符；另，員警於乙○○身上所 扣得白色結晶體1 包（淨重0.7 公克，因鑑驗使用0.014 公 克，驗餘淨重0.686 公克），於被告身上所查扣白色結晶體 1 包（淨重0.9 公克，因鑑驗使用0.016 公克，驗餘淨重0. 884 公克），經鑑定，其內結晶體均呈甲基安非他命陽性反 應乙節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司96年3 月3 日濫用 藥物檢驗報告2 份附於本院卷可參，足見被告所轉讓與乙○ ○之物品及被告為警查獲時，在被告身上所扣得之白色結晶 體1 包等物，確均為第二級毒品甲基安非他命無誤；而被告 於前揭時地為警查獲並同意接受員警採尿，其尿液檢體經送 驗後呈甲基安非他命陽性反應，該次施用毒品犯行，並經本 院以96年度簡字第2402號判決判處有期徒刑4 月確定在案，
嗣經本院以96年度聲減字第2583號裁定減為有期徒刑2 月確 定在案等情，亦有前揭案號判決影本、臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，足徵被告供述乃於前揭時地，有與乙○ ○個別施用甲基安非他命，其後，因2 人均欲再為施用，然 已無毒品可供施用遂相偕外出，由被告向人購得甲基安非他 命2 包後，將其中甲基安非他命1 包（淨重0.7 公克，因鑑 驗使用0.014 公克，驗餘淨重0.686 公克）轉讓乙○○等情 ，與事實相符；此外，並有前揭員警自乙○○身上所扣得甲 基安非他命1 包（淨重0.7 公克，因鑑驗使用0.014 公克， 驗餘淨重0.686 公克）扣案可憑，足認被告本件轉讓第二級 毒品犯行，事證明確，堪以認定。
㈡、至被告雖就轉讓第二級毒品與乙○○之價格為何有如上辯解 ，證人乙○○於本院審理中亦證稱：是找甲○○合資3 千元 ，一人出一半也就是1 千5 百元，由甲○○出面向藥頭買1 公克安非他命總共3 千元，但因其尚欠甲○○700 元，所以 雖然甲○○下車時，其是給甲○○2 千元，但扣掉償還之前 借款7 百元，還欠甲○○200 元，這200 元是甲○○先墊的 等語在卷，然茍證人乙○○此部份證述屬實，則乙○○應係 與被告商定以1 千5 百元價格，可自被告向他人所購得1 公 克之甲基安非他命中，由乙○○分得0.5 公克，惟核諸證人 乙○○於警詢、偵查中竟迭僅一致證稱：跟甲○○講好1 公 克甲基安非他命2 千元等語在卷，乙○○就此2 千元中，尚 含清償之前借款及乙○○因此尚欠甲○○2 百元等情竟隻字 未提！佐以即便被告於偵查中亦自承是幫乙○○一起買，我 自己三千羅兩千，上游說3 千元1 公克，我買3 千元，羅買 2 千元，合資5 千元，買2 包，我的是0.9 公克，羅的是0. 7 公克等語如前，被告清楚明確供述其自身及乙○○2 人， 乃分別以事實欄所述價格購得扣案甲基安非他命2 包，且被 告於偵查中所述乙○○為警查扣之毒品之來源為被告所交付 、乙○○以前開事實欄所述價格購買0.7 公克數量之甲基安 非他命各節，俱與證人乙○○警詢、偵查中證述相符，據此 ，足認證人乙○○於本院審理中翻異前詞所為之前揭證述， 應屬事後迴護被告之語，而無足取，被告上開關於轉讓第二 級毒品與乙○○價格之辯解，容屬飾卸之語，不足採信；又 證人乙○○固曾於警詢中證稱是向被告購買甲基安非他命， 併於偵查中證稱並無與被告合資等語，然被告為警查獲時， 確於身上經警扣得淨重0.9 公克甲基安非他命1 包，而乙○ ○身上為警所查扣之甲基安非他命1 包，則係被告轉讓與乙 ○○等情，事證如前，參酌證人乙○○於偵查中即證稱不知 道被告為警查獲時，身上也被扣到1 包毒品等語在卷（見偵
查卷第46頁），顯見乙○○容係因毒品係由被告處所取得， 且不知被告尚另自行向他人再購買甲基安非他命1 包，方於 警詢證稱是向被告購買甲基安非他命，併於偵查中證稱並無 與被告合資等語，併此敘明。
二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪。至公訴人固認被告本件所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；惟按販賣毒品罪之成立，以 行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第25 00號、69年台上字第1675號判例意旨參照），即須行為人以 牟取利益為目的，賤買貴賣，從中取利為販賣毒品罪之要件 ；又甲基安非他命固屬違禁物而不得於市面公開流通，然仍 有其黑市之公定價，惟關於黑市出售價格，復每因毒販與購 毒者間私人情誼深淺或是否1 次大量購買等種種因素而易其 出售價格，即尚難以一般黑市公定價格，執為買賣價格之唯 一標準。查本件就被告向他人所購扣案甲基安非他命之價格 為何，除被告供述外，別無其他事證可憑，而甲基安非他命 1 公斤之黑市市價固約為1 百50萬元（見如附件之中時電子 報╱鮮明、陳界良／綜合報導0000-00-00 00:35，依此標準 換算，甲基安非他命1 公克之黑市市價固約為1 千5 百元） ，然如前述，尚難以一般黑市價格，逕執為被告向他人購得 扣案甲基安非他命價款之認定依據，而依諸被告於偵查中供 陳上游說3 千元1 公克，我自己3 千羅2 千，合資5 千元， 買2 包，我的是0.9 公克，羅的是0.7 公克等語如前，則被 告以0.7 公克2 千元之對價轉讓甲基安非他命與乙○○，容 係以原價轉讓所購毒品，尚無利潤可言，自不得認其主觀上 有營利之意圖，而以販賣第二級毒品罪名相繩，是公訴人認 應論以販賣第二級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實要 屬同一，本院爰變更起訴法條審理之，併此敘明。被告轉讓 甲基安非他命前持有之低度行為，為其後轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告轉讓予羅志祥甲基安非他命1 包之 重量既為淨重0.7 公克，即被告轉讓之第二級毒品並未逾行 政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款規定之淨重10公克以上，自無依毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定加重其刑之情形。
㈡、茲審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害 國人身心健康，為國法所厲禁，被告竟有償轉讓甲基安非他 命供他人施用，藐視公共規範，應嚴予非難，兼衡其素行、 智識程度、所獲利益及對社會治安所肇危害，暨被告犯罪後 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所犯轉讓第
二級毒品罪，其犯罪時間係在96年4 月24日前，且本院就被 告本件犯行之宣告刑，經審酌前揭所述各項情狀後，量處之 刑度未逾有期徒刑1 年6 月，則被告本件犯行仍合於中華民 國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑要件，應依該條例規定 ，就宣告刑減其二分之一，並依該條例第9 條規定，於減刑 後並諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈢、又員警自乙○○身上所扣得甲基安非他命1 包，其內毒品與 包裹之分裝袋1 只，2 者在物理上難以析離，應認均屬查獲 之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，沒收銷燬之。至員警於被告身上所扣得甲基 安非他命1 包（淨重0.9 公克，因鑑驗使用0.016 公克，驗 餘淨重0.884 公克），乃供被告自身施用第二級毒品所用， 與其本件犯罪無關，即不於本案併予宣告沒收銷燬。另被告 以2 千元價格，有償轉讓甲基安非他命與乙○○既遂犯行， 其所得2 千元乃其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日 刑事第十九庭 審判長法 官 許必奇
法 官 曾正耀
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 強梅芳
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。