臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第2180號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○原名謝政村
選任辯護人 王建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第23793 號），本院判決如下：
主 文
丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。扣案如附表所示之第二級毒品MDMA（原捌拾壹顆，因鑑驗使用壹點伍顆，餘柒拾玖點伍顆）及大麻壹包（淨重零點柒公克，因鑑驗使用零點壹零柒公克，餘淨重零點伍玖參公克），均沒收銷燬之。
被訴意圖販賣持有第三級毒品K 他命部分，無罪。 事 實
一、丙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及大麻係毒品危害防制條例 公告管制之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有 毒品之犯意，於民國95年9 月中旬，受真實姓名不詳綽號「 阿政」之成年男子友人之託，在臺北縣新莊市○○路○ 段63 2 號3 樓之住處內，代為保管如附表所示之第二級毒品MDMA 共81顆（藥丸，數量、重量均詳附表所示，起訴書誤載為11 71顆，因鑑驗使用1.5 顆，餘79.5顆）及大麻1 包（淨重0. 7 公克，因鑑驗使用0.107 公克，餘淨重0.593 公克），而 未經許可持有之，並藏放在上開住處內，嗣於95年10月14日 20時許，在上開住處內為警查獲，並扣得第二級毒品毒品MD MA共81顆、大麻1 包及K 他命1 包（淨重37.2公克）、電子 磅秤1 台、帳冊1 紙、現金新臺幣（下同）48000 元、分裝 袋2 大包。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○對於上揭持有第二級毒品MDMA及大麻之犯行 坦承不諱，扣案如附表所示之藥丸計81顆及大麻菸草1 包， 經鑑定結果，有MDMA及大麻類之陽性反應，為毒品危害防制 條例第2 條第1 項第2 款之第二級毒品，此有卷附台灣檢驗 科技股份有限公司95年11月1 日濫用藥物檢驗報告4 紙及法 務部調查局96年1 月9 日調科壹字第09623002210 號鑑定書 等附卷可稽（見偵查卷第50至53頁、第73頁），並有扣案毒 品如附表所示之藥丸計81顆及大麻菸草1 包可資佐證，被告 自白足堪採信，本件事證已明，被告犯罪洵堪認定，應依法 論科。
二、按MDMA及大麻為毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所規 範之第二級毒品，非經許可不得持有，被告未經許可受友人 之託代為保管而持有之，核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第11條第2 項之未經許可持有第二級毒品罪。被告以一持 有行為同時觸犯上開持有二種毒品，為想像競合犯，應從一 重論以持有第二級毒品罪。又公訴人認被告係違反毒品危害 防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚 有未洽（詳次項所述），惟意圖販賣而持有第二級毒品罪與 持有第二級毒品罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第 二級毒品罪部分予以審理，並變更其起訴法條。次按持有第 一級、第二級毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其 標準由行政院定之，毒品危害防制條例第11條第4 項定有明 文，而行政院依據該規定於93年1 月7 日公告施行之「轉讓 持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有 毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一 、第一級毒品：淨重五公克以上；第二級毒品：淨重十公克 以上；第三級毒品：淨重二十公克以上；第四級毒品：淨重 二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。 」。本件被告持有如附表所示之MDMA藥丸計81顆（原扣案81 顆，其中1.5 顆因鑑定用罄，餘79.5顆），確已逾10公克之 公告數量，故應依上開規定加重其刑。爰審酌被告持有上揭 為數不少之第二級毒品MDMA，可能肇生其本人或他人施用毒 品之犯行，足以戕害其本人及他人身心，滋生其他犯罪，惡 化治安，嚴重危及公益，惡行自屬非輕，及其智識程度（國 中肄業），素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 可憑，及其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行態度 良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告犯罪時間係 在96年4 月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑 二分之一。又扣案含有MDMA成份之藥丸計79.5顆（原81顆， 因鑑驗使用1.5 顆，餘79.5顆），及大麻1 包（淨重0.7 公 克，因鑑驗使用0.107 公克，餘淨重0.593 公克），為第二 級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均應 沒收銷燬（不含其包裝，又鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋 庸宣告沒收銷燬）；上揭毒品之外包裝袋一個，係用於包裹 毒品，防其裸露、潮濕或遭人察覺，便於攜帶持有，亦係供 持有毒品所用之物，且該包裝既係綽號「阿政」之成年男子 所有，此經被告於審理時供明在卷，非屬被告所有，爰不宣 告沒收之。至於查扣之K 他命1 包（淨重37.2公克）、電子 磅秤1 台、帳冊1 紙、現金48000 元、分裝袋2 大包等物，
於本案犯行無涉，均不為沒收之諭知，附此敘明。三、公訴意旨另略稱：被告丙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、大 麻及K 他命分別為政府公告查禁之第二級及第三級毒品，依 法不得販賣或持有，竟基於意圖販賣第二級毒品MDMA 、 大 麻及第三級毒品K 他命營利之犯意，於民國95年9 月中旬， 在臺北縣新莊市○○路○ 段632 號3 樓之住處，以不詳代價 向年籍不詳綽號「阿政」之成年男子，購買第二級毒品MDMA 、大麻及第三級毒品K 他命而持有之。嗣於95年10月14日20 時許，為警持搜索票在臺北縣新莊市○○路○ 段632 號3 樓 查獲，並扣得第二級毒品MDMA1171顆、大麻1 小包（淨重0. 7 公克）、第三級毒品K 他命1 包（淨重37 .2 公克）、現 金4 萬8000元、電子磅秤1 台、分裝袋2 大包及帳冊等物。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意 圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第 301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40年臺上字第86號判 例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法 院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（有 最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可供參照）。檢察官 認被告涉犯上開意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌無非依 據被告丙○○之供述、證人即查獲本件案件之警員甲○○於 偵查中之證詞，扣案第二級毒品毒品MDMA共81顆（起訴書誤 載為1171顆）、大麻1 包（淨重0.7 公克，因鑑驗使用0.10 7 公克，餘淨重0.593 公克）及K 他命1 包（淨重37.2公克 ）、電子磅秤1 台、帳冊1 紙、現金48000 元、分裝袋2 大 包，及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告及臺灣檢 驗科技股份有限公司鑑定報告共5 紙、臺灣科技檢驗股份有 限公司尿液檢驗報告1 紙等為其主要論據。惟訊據被告堅詞 否認上開扣案毒品係為販賣而持有，辯稱：扣案毒品、帳冊 及電子磅秤，均是綽號「阿政」之男子所寄放，現金48000 元是伊妹妹所有，係當天妹妹借伊要去買機車，分裝袋是伊 媽媽所有，因為媽媽在賣有機食品給人家試吃用的等語，經 查：
㈠、扣案之藥丸81顆及大麻菸草1 包經送驗結果，固屬第二級毒 品MDMA（詳如附表所示）、大麻，業如前述，而扣案之K 他 命經送驗結果，亦有愷他命之陽性反應，有正修科技大學超 微量研究科技中心95年11月1 日檢驗報告1 紙可憑，為第三 級毒品愷他命，但持有該等數量之毒品，基於合理之推測， 其可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意 圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供其自 己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可 能之原因不一而足，要非除被告意圖販賣始持有該等毒品之 此種可能外，其他可能之情形即屬特例之變態事實，而即可 逕予排除之。衡情尚不得單以被告持有上開數量之毒品，即 認被告確係意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品；被告 除於本院審理時否認意圖販賣而持有毒品之犯行外，其於警 詢及檢察官偵查中亦一再否認，始終未予坦承，均辯稱係綽 號「阿政」之男子所寄放等語，且被告於本件遭查獲後，因 自其所採集之尿液經送檢驗結果，係呈施用K 他命之陽性反 應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 書1 紙在卷可稽，足見被告有施用K 他命之情形，檢察官並 未舉證，被告持有之初即係為意圖營利而為之證據，是就此 不能證明被告構成意圖營利而販入之販賣行為。㈡、又扣案之現金48000 元，證人警員楊政誠於偵查中證稱：盒 子裡面有一部分現金，另一部分金錢是在被告身上搜出，大 部分的錢是在他身上查獲的等語（見偵查卷第57頁），而證 人警員甲○○於偵查中證稱：當時盒子裡面有毒品、現金48 00 0元及電子磅秤等語（見偵查卷第68頁），另於本院審理 時則證稱現金是在盒子旁等語（見本院96年11月29日審理筆 錄第14頁），是扣案之現金48000 元是否確實與毒品一起置 放在盒內即有疑義，況證人即被告之妹妹丁○○於本院審理 時結證稱：在95年10月份時，伊哥哥向伊借錢買機車，伊將 打工的錢拿給伊哥哥，約4 萬9 千元等語（見本院96年11月 29日審理筆錄第7 、8 頁），職是，被告辯稱：扣案之現金 為其妹妹所有，借伊購買機車，且並非置於有毒品之盒子內 等語，即非子虛。
㈢、另扣案之分裝袋2 大包，證人警員楊政誠於偵查中稱：當天 查獲的東西都在裡面，包括搖頭丸、磅秤、分裝袋及一部分 現金等語（見偵查卷第57頁），而證人警員甲○○於偵查中 卻稱：分裝袋1 包是在書桌的抽屜裡找到，另一包是在客廳 找到的等語（見偵查卷第68頁），於本院審理時則證稱：分 裝袋是在盒子旁發現等語（見同上審理筆錄第14頁），況被 告之母親即證人乙○○○於本院審理時結證稱：有在網站販
賣食品，如果有人要試吃會用透明小袋子裝寄給他，平時袋 子都放在客廳鐵櫃等語（見同上審理筆錄第10頁），是被告 辯稱：分裝袋2 大包是伊媽媽所有，因為媽媽在賣有機食品 給人家試吃用的，且都是放在客廳，並非放置於毒品盒內等 語，即有可能。
㈣、至扣案之帳冊部分，被告辯稱：帳冊並非伊所書寫，係綽號 「阿政」之男子連同毒品一起寄放，帳冊一直放在盒子內等 語，查證人楊政誠警員證稱：是在被告的床上找到的等語（ 見偵查卷第57頁），證人甲○○於偵查中卻稱：是在房間某 處找到，但是確切的位子不記得，但不是在鐵盒中找到等語 （見偵查卷第68、69頁），是帳冊究竟在何處查獲已有可疑 ，況徵諸上開帳冊內之字跡，與被告當庭所書寫之字跡並不 相符合。綜上所述，上開扣案之現金及分裝袋2 大包、帳冊 等，均不能證明被告有販賣毒品以營利之事實。㈤、綜上，尚難僅以上揭扣案毒品、帳冊、分裝袋、現金，證明 被告有營利以販出毒品之事實，其證明力尚有不足。是被告 究否確有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，尚無 足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到 達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販 賣而持有第二級、第三級毒品犯行。揆諸首揭說明，既無足 夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告有 販賣第二級、第三級毒品之意圖，因被告持有第二級毒品之 犯行，與起訴意圖營利持有第二級毒品之犯行，為事實同一 ，業據本院變更起訴書所載之法條，判決如上，此部分事實 既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪 名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知，僅附此敘 明（最高法院92年台上字第6902號判決可供參照）；至於起 訴書所載被告意圖營利持有第三級毒品K 他命之犯罪事實， 就此部分另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日 臺灣板橋地方法院刑事第十八庭
審判長法 官 連育群
法 官 王綽光
法 官 吳幸娥
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 陳靜怡
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日附表：
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│編號│扣案MDMA毒品 │備註(鑑定報告) │
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│ 1 │土黃色藥丸1 包，共50│臺灣檢驗科技股份有限 │
│ │顆，因鑑驗使用半顆0.│公司濫用藥物檢驗報告 │
│ │077 公克，餘49.5顆 │CH/2006/A0928 │
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│ 2 │橘色藥丸1包，共21顆 │臺灣檢驗科技股份有限 │
│ │因鑑驗使用半顆0.160 │公司濫用藥物檢驗報告 │
│ │公克，餘20.5顆 │CH/2006/A0929 │
├──┼──────────┼───────────┤
│ 3 │深紅色藥丸1 包，共10│臺灣檢驗科技股份有限 │
│ │顆，因鑑驗使用半顆0.│公司濫用藥物檢驗報告 │
│ │147 公克，餘9.5 顆 │CH/2006/A0930 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。