最高法院民事判決 八十六年度台上字第三七六一號
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 甲○○
乙○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年五月五日臺灣高等法院
第二審判決（八十三年度上字第一七六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：坐落桃園縣中壢市○○段一六五二號土地（下稱系爭土地）係伊與訴外人張金溢、張鑑芳、張玉連、張江緞、張振男、張鑑忠、張文聖、張金蓮、張佳銘、張琪琪、張碧珍等十二人（下稱張金溢等十二人）所共有，被上訴人竟無權占有如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積共五一三點一八平方公尺，搭建房屋使用等情，爰本於所有權之作用，求為命被上訴人將該房屋拆除，返還土地與張金溢等十二人之判決。
被上訴人則以：兩造間曾就系爭土地設定地上權，因辦理地上權登記時出於疏忽，發生登記錯誤情形，將地上權登記在同所第一五八四號土地上，伊使用系爭土地，並非無權占有。況伊使用系爭土地迄今已達數十年，早因時效而取得地上權等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：查原坐落於桃園縣中壢市○○段內厝子小段第三十二號、第三十三號土地，均為上訴人之被繼承人張勝源所有，嗣於七十三年八月間，經桃園縣政府辦理農地重劃，改編為同市○○段第一六五二號及同段第一五八四號，被上訴人所有之門牌同市內厝里七十九號房屋坐落於系爭一六五二土地上，自日據時期即已存在，而第一五八四號土地則為空地，其上並無建物之事實，有土地登記簿謄本附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。次查被上訴人所有上開房屋（改編前門牌為同里九十六號），依地政機關之登記，係坐落於原大崙段內厝子小段第三十三號土地上（即改編後之內厝段第一五八四號），亦有建物登記簿謄本及建物所有權狀可供查核。民國三十八年間，上訴人之被繼承人張勝源，為被上訴人乙○○及被上訴人甲○○之被繼承人張勝棟設定地上權，地政機關並未實際測量地上權位置，僅依土地所有權人及地上權人之聲請，將地上權登記於大崙段內厝子小段第三十三號土地，亦即改編後之內厝段第一五八四號土地上，復有桃園縣中壢市八十四年七月五日中地一字第五六五三號函及建築改良物情形填報表附卷可稽。被上訴人所有之房屋坐落於系爭土地上，其基地坐落地號竟登記為另一筆同屬上訴人所有之一五八四號土地上，地上權亦設定在該一五八四號土地，而該一五八四號土地迄今仍為空地，其上並無建物。依此判斷，被上訴人辯稱上開地上權設定，原應登記於系爭土地上，因一時疏忽，誤載於他筆土地一節，應屬可信。上訴人之被繼承人因設定地上權而交付系爭土地與被上訴人使用，被上訴人亦本於行使地上權之意思占有系爭土地，其占有土地自非無合法權源。從而上訴人本於所有權，請求被上訴人拆屋還地，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查被上訴人於第一審自承係本於所有權或租賃關係而占有系爭土地。而民國三十八
年間，上訴人之被繼承人張勝源，為被上訴人或其被繼承人設定地上權，地政機關並未實際測量地上權位置，僅依雙方之聲請辦理登記，將地上權設定登記在一五八四號土地上，則為原判決確定之事實。又系爭一六五二號土地面積與重劃前原三二號土地面積同為三一九五平方公尺，至一五八四號土地重劃前之原三三號土地面積為一二五二平方公尺，重劃後面積則僅五五八平方公尺，有卷附土地登記簿謄本可稽。被上訴人所有日據時期已存在，登記坐落於一五八四號土地上之門牌同市內厝里七十九號房屋，面積為二八七平方公尺，經第一審測量之系爭土地上房屋面積則為五一三‧一八平方公尺，亦有建物登記簿謄本及實測圖足據。前開房屋面積並不相同，其建材亦有差異，且後者面積大於前者甚多，兩者是否屬同一建物，或有所增建，似非無疑。乃原審置被上訴人曾自承本於所有權或租賃關係占有系爭土地於不顧，且對於先有房屋後設定地上權抑先設定地上權後蓋房屋﹖其地上權之位置及範圍如何﹖未予審認調查明晰，徒以被上訴人所有之房屋實際坐落在系爭土地上，與其地上權登記之土地不符，遽認該地上權之登記錯誤，應係設定在系爭土地上，被上訴人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，非無權占有云云，已嫌速斷。再者，前述經登記與測量之房屋，倘非同一建物，或後者有超出地上權範圍增建之情形，縱認先有該經登記之房屋而後設定地上權，上訴人是否不能本於其就系爭土地之所有權請求上訴人拆屋還地，尤值斟酌。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十 日