最高法院民事判決 八十六年度台上字第三七五一號
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○
林 坤 生
郭 玠 琛
林 慧 愍
共 同
訴訟代理人 許 國 棟律師
林 健 智律師
被 上訴 人 王 乾 鐘
王 旺 欉
王 旺 財
林王昭治
王 端
王 阿 粉
王陳老色
王 旺 生
王 得 銘
甲 ○ ○
王 月 鳳
王 寶 玉
王 素 真
右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月五日台
灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一二四三號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：坐落宜蘭縣頭城鎮○○○段打馬烟小段十六地號土地為伊所共有，被上訴人之被繼承人王開元於民國三十九年四月間向地政機關聲請在該地上設定地上權時，未依台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項（下稱注意事項）提出鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，亦未經當時土地共有人全體之同意，是項地上權登記應屬無效。又王開元在該土地如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分共二二八‧○六平方公尺上建有磚造平房，Ｄ部分一○七‧七一平方公尺上築有鰻魚池，均屬無權占有等情，求為命被上訴人塗銷上開地上權登記，並拆除該地上之磚造平房及鰻魚池，將占用之土地返還於伊之判決。
被上訴人則以：系爭地上權係由王開元偕同當時土地共有人郭進成、林火土、陳如松、陳本泉、陳錫模、陳連根（下稱郭進成等六人）共同聲請登記，非王開元單獨辦理，既經地政機關審查無訛准予登記，自非無效。且伊在系爭土地上以行使地上權之意思，和平占有逾五十年，復已為地上權之登記，亦非無權占有等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：本件地上權設定之原始資料中，雖僅有他項權利登記聲請書，未含保證書、委託書或承諾書，惟當時有效施行之土地登記規則並未規定保證書、委託書及承諾書之保存期限，自不足以推斷王開元於聲請登記時即欠缺上開文件。注意事項固規定單獨聲請時須提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金憑證，然該注意事項僅屬地方政府之行政命令，不能與法律同視，地政機關依土地登記規則第十七條、第三十二條第一項規定，命王開元提出四鄰、里長之保證書，而准其單獨聲請地上權設定登記，難謂無效。上訴人既主張王開元係單獨聲請地上權登記，自無須得全體共有人之同意。況系爭地上權之設定登記縱有無效原因，被上訴人亦已因時效而取得地上權，上訴人自不能訴請塗銷，且被上訴人因時效取得地上權無須再為地上權登記。上訴人近四、五十年內從未表異議或本於所有權提出任何請求，今始對三十九年登記之地上權提出質疑，亦有違誠信。再者，被上訴人係本於有效登記之地上權，在系爭土地上有磚造平房及鰻魚池，自非無權占有。上訴人訴請被上訴人塗銷上開地上權登記，及將地上房屋、鰻魚池拆除，並返還占用之土地，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。查宜蘭縣宜蘭地政事務所檢送之他項權利登記聲請書申請人欄記載權利人王開元、義務人郭進成等六人，並均蓋有印章（見原審卷第七七頁），依是項記載，系爭地上權之登記聲請似由王開元與土地共有人共同為之，原審未說明上開記載有何不實，率認係由王開元單獨聲請，已有未合。次查該地政事務所另行檢送之建築改良物情形填報表上權利證憑名稱及件數欄，僅記載房捐收據貳件及聲請書壹件而已，並未提及保證書（見同上卷第七三頁）。原審竟認地政機關核准系爭地上權之登記係因王開元已提出四鄰、里長之保證書，亦有認定事實不憑證據之違法。再查地上權有因當事人之合意而設定，有因時效完成而取得，發生之原因事實既異，難認二者為相同；且因時效完成而取得地上權者，僅係取得地上權登記請求權，仍須經登記，始能取得地上權。原審認系爭地上權之設定縱有無效原因，但被上訴人已因時效取得地上權，上訴人即不能再訴請塗銷，且被上訴人因時效取得地上權無須再為地上權登記，所持法律見解，不無可議。末查已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則。原審以上訴人近四、五十年內從未表異議或本於所有權提出任何請求，迄今始對系爭地上權提出質疑，認有違誠信，亦非允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十一 日
Ｍ