最高法院民事判決 八十六年度台上字第三七三○號
上 訴 人 玉山商業銀行儲蓄部
法定代理人 黃溪泉
參 加 人 盛達營造股份有限公司
法定代理人 郭功立
被 上訴 人 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 黃展南
訴訟代理人 黃勇雄律師
右當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國八十五年九月三十日台灣
高等法院高雄分院第二審判決（八十五年重上字第七四號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人之法定代理人於對造提起第三審上訴後，由賴光政變更為黃展南，有高雄市政府八十五年十二月六日高市府人二字第三○四五八號令為證，並由黃展南為被上訴人聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先說明。次按商業銀行得附設儲蓄部，該部之資本、營業及會計必須獨立，其設立、變更、停業、解散及最低資本額，均同受銀行法相關規定之限制；又該部對本行其他部分款項之往來視同他銀行，銀行法第二十八條、第八十五條分別規定甚明。故商業銀行儲蓄部自有當事人能力。又被上訴人高雄市政府工務局新建工程處係屬國家機關，掌管高雄市公共工程業務，有獨立之編制及預算，對外以處長為代表人，系爭省台一線楠梓陸橋立體交叉第二期工程（下稱系爭工程）之工程契約，即由被上訴人與參加人盛達營造股份有限公司簽訂，故被上訴人亦有當事人能力。又第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得輔助當事人為訴訟行為，並不以參加時之一審級為限。本院著有三十年抗字第二七三號判例可循。原審於判決中仍列盛達營造股份有限公司為參加人，於法並無不合。查被上訴人主張：參加人承攬系爭工程，由上訴人出具新台幣（下同）六千八百七十萬元之履約保證金保證書擔保參加人承攬契約之履行。參加人於民國八十三年七月廿一日申報開工後，未依約施工，經伊多次催促，其間曾於同年九月廿四日召集監造人即中華顧問工程公司、參加人等開會協調，參加人雖同意於八十三年九月卅日積極進場施工，惟仍未依協調結果施工，伊再分別於八十三年十月六日、廿七日、同年十一月一日催告上訴人履約並表示如未履行將依規定解除契約，依舊未獲置理，導致工程進度嚴重落後，伊乃於八十四年一月十八日以存證信函、翌日再以簡便行文表向參加人為解除契約之意思表示。上訴人為履約保證人，竟拒付履約保證金等情。求為命上訴人給付六千八百七十萬元並加付法定遲延利息之判決。上訴人則以：參加人申報開工後發現地上物尚未完全拆除，若貿然施工，不但工期拉長，也將造成當地居民生活上不便，同時亦將影響參加人機具、人員之調度而增加成
本，並且依工程合約及慣例，業主於工程施工前，本有義務先行清除地上物，如因無法處理而須變更施工程序時，亦須俟正式修正相關圖說以為憑據後再行施工，及展延工期，詎被上訴人就參加人之請求置之不理，反而要求參加人不定點施工，顯違誠信，被上訴人解除契約不合法，伊自無須向被上訴人為給付。且縱令認解除契約合法，被上訴人請求給付全部履約保證金，亦屬過高等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張之事實，業據其提出工程合約書、存證信函、簡便行文表為證。上訴人雖以前開情詞置辯，惟查：㈠系爭工程位在台一線往岡山方向之高楠公路右側，應施工之長度三百公尺，其中影響參加人施工之牴觸戶計七十二公尺尚未完全拆除（第一審法院勘驗時僅餘四間房屋及廟宇一角尚未拆除，惟正繼續拆除中），為上訴人所自認，然此僅為系爭工程之一小部分，系爭工程分三階段施工，其中第一階段復分為⑴台一線北端地面、及台一線 0+660至終點（1+151 ）道路拓寬、路面改善。⑵加昌路與七號道路交叉口至加昌路與台一線交叉口。⑶ RAMP"B"高架橋及平面道路⑷ LOOP"A"高架橋及平面道路。⑸ ROAD"C"楠陽路高架橋以南路段四部分，各部分係獨立於其他部分可資進行施工，並不受前揭未完全拆除牴觸戶之影響。除⑴工程之工地有部分之牴觸戶外，餘包括⑵⑶⑷之工程均可即刻施工，有參加人提出之施工網狀圖、被上訴人提出之施工總平面圖（綠色部分為可施工工地、橙色部分是部分牴觸戶未拆部分）在卷可證，核與證人蔡永寬、張良興證述情節相符。又施工網狀圖即利用施工要徑控制工程日期及施工進度，並非一成不變，可依實際情形作適當之修正或更動施工次序，尤以各工程係可獨立施工者益然，此為工程承攬中之慣例。參以工程合約第六條約定：被上訴人有隨時變更計劃及增減工程數量之權，上訴人不得異議。被上訴人僅指示調整施工次序（網狀圖中黑色實體粗線固指⑴之台一線，然⑵⑶⑷之工程既以虛線及箭頭標出，可證彼此間無先後關係而可適時調整），並非於同一施工要徑以跳躍方式任意不定點施工，不致影響參加人機具及工人之調度困難而增加成本，被上訴人並無違背誠信之可言。次查高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點第十一大項第四小項「妨礙施工之障礙物，雖所佔地段不大，但因協調拆遷困難，確實嚴重影響工程進度……得於該工程可施工部分全部完成，函報停工時，併案檢討該未完工部分之合理工期，重新擬定預定進度網狀圖，核算施工期限，展延工期」之規定，係指承攬人須於該工程「可施工部分全部完成」函報停工時，……可「展延工期」，非謂一有障礙物未排除，即可置其他可施工工程於不顧。參加人於申報開工前之八十三年七月十九日曾函請被上訴人准予報請停工及不計工期，惟未獲被上訴人同意，同年月廿一日申報開工後，參加人除進行測量外，並未積極進場施工，已據證人蔡永寬、張良興證述甚明。參加人未就得施工之工程施工完畢，非但與前揭工程工期核算要點第十一大項第四小項規定有違，抑且未依八十三年九月廿四日協調結果，於同月卅日以前積極進場施工，亦與誠信原則相悖。從而上訴人所辯其已將準備給付之事情通知債權人以代提出，未給付遲延，係被上訴人受領不能，被上訴人解除契約不合法云云，當無足採。承攬契約既因參加人違約而為被上訴人解除，上訴人亦自認收受被上訴人書面通知，依履約保證金保證書第一、二條規定，上訴人已放棄先訴抗辯權，即應履行保證責任，給付履約保證金予被上訴人。上訴人雖以本件保證金屬懲罰性違約金性質，被上訴人請求全數沒收顯屬過高云云置辯。然當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以
職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十年台上字第一九號判例可資參照。經查：⑴本件履約保證金額係依系爭工程總價之百分之十計算，參加人於決定投標金額前當已注意得標後，所得利益及違約時所受損失是否相當，既已認為合理而決定投標金額，自不得僅因履約保證金數額不少，即謂偏高。⑵系爭工程依原條件嗣由國登營造股份有限公司以七億七千七百萬元標得，業經被上訴人提出契約書為證，比參加人原得標金額高出九千萬元，此九千萬元之損失為參加人違約所致，自不宜由他方分攤，否則無異鼓勵契約之一方故意違約而有處罰他方當事人之嫌。從而，被上訴人請求上訴人給付全額履約保證金六千八百七十萬元，及其法定遲延利息，即屬有據，應予准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。末按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，本院著有六十一年台上字第二九二二號判例可循，復觀上述履約保證金保證書第二條：「……定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，決不推諉拖延。……」之約定，益知參加人違約時，上訴人即負有給付保證金之責。原審為上訴人不利之判決，自無違背法令可言。上訴人以系爭承攬契約經被上訴人解除，即已溯及自始不存在，承攬之參加人已無是否履行系爭工程合約之問題，上訴人亦無履行系爭履約保證金之事由云云，不無誤會，其他上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十 日
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