最高法院民事判決 八十六年度台上字第三六四八號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 劉 德 福律師
被 上訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 沈 榮 生律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十日台灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十四年度重上字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段八六○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，與第一審共同被告台灣土地銀行出租予上訴人之同所八五八號土地相毗鄰，上訴人無正當權源，竟占有如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積一○○點五四平方公尺土地，建屋使用等情，爰本於所有權之作用，求為命上訴人將附圖所示Ａ部分面積一○○點五四平方公尺之地上物拆除返還其土地，及自起訴狀繕本送達翌日起，至拆遷之日止，按月給付上訴人損害金新台幣（下同）七萬四千六百七十二元之判決。（被上訴人請求上訴人按月給付損害金超過八千五百十二元部分，已經原審判決駁回其訴確定）。
上訴人則以：系爭土地上之房屋係伊向台灣土地銀行承租八五八號（重測前為大港段五七六－二一號）土地後所建造並經保存登記之合法房屋，並未越界占用被上訴人所有之八六○號（重測前為大港段五七六－四號）鄰地，依法應受保護，且民國五十八年建造時，系爭土地之所有權人即被上訴人之父謝長馨並未提出異議，依民法第七百九十六條規定不得請求拆除。嗣土地辦理重測時，承辦人員不當施測，致發生占用系爭土地情事，惟法院應不受重測結果拘束，應另行實質認定界址等語。資為抗辯。原審以：被上訴人主張伊所有系爭八六○號土地與台灣土地銀行所有出租予上訴人之同所八五八號土地相毗鄰，上訴人越界占有系爭土地如附圖所示Ａ部分面積一○○點五四平方公尺建造房屋使用等情，有土地登記謄本，基地租賃契約、建物登記謄本可稽，並經第一審勘驗無訛，囑託高雄市三民地政事務所鑑測如複丈成果圖所示，堪信為真實。查被上訴人與台灣土地銀行分別所有之上開八六○號、八五八號土地於七十六年間實施重測時，於重測公告期間雙方均未提出異議，經依重測成果辦理標示變更登記完竣，嗣台灣土地銀行認重測結果與實地不符，要求高雄市土地測量大隊查明更正，經該機關函覆重測無誤，台灣土地銀行不服此處分，提起訴願，經高雄市政府撤銷原處分，命由高雄市土地測量大隊另為適當之處分，嗣電高雄市地政處依據土地法第四十六條之二第二項及第五十九條第二項之規定辦理調處，決議以實地建物圍牆屬於被上訴人為界，被上訴人不服調處結果，訴請確定土地界址，經台灣高雄地方法院判決確定依原重測之結果為其界址確定在案，有該院八十年雄簡字第一六二一號、八十一年簡上字第一三○號民事判決可稽，按此與最高法院七十五年四月二十二日民事庭會議決議所稱土地所有人於實施土地重測時，到場指界一致，不許事後又主張原先指界有誤，另訴請確定界址，應認其訴顯無理由之情形不同，無司法院大法官會議釋
字第三七四號解釋適用之餘地，原審仍應受該確定判決之拘束，上訴人抗辯本件應就兩地界址另為實質之認定，伊不受確定判決效力之拘束云云為無足採。次查上訴人既陳稱伊所有房屋於五十八年間依法建造，並經保存登記，絕無越界，嗣因於七十六年間實施土地重測時，不當施測，造成該地區土地東移，始生越界系爭土地情事云云，則於房屋建造時，系爭土地原所有人謝長馨自無從知悉土地被越界而提出異議，上訴人援引民法第七百九十六條規定，抗辯被上訴人不得請求除去系爭地上物云云，自非可採。從而被上訴人依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人拆除地上物交還土地，即屬有據。再查系爭土地申報地價為每平方公尺二萬零三百二十元，有土地登記簿謄本可稽，則系爭土地被占用面積一○○點五四平方公尺之申報總價為二百零四萬二千九百七十三元，又系爭土地面對高雄市○○路，距高雄火車站甚近，位處交通要衝，非不繁榮，認以系爭土地申報總價年息百分之五計算相當於租金利益為適當，準此，每月應為八千五百十二元，從而被上訴人依不當得利法則，訴請上訴人自起訴狀繕本送達翌日即八十三年十一月十七日起，至拆遷之日止，按月給付八千五百十二元，為有理由，超過部分之請求，為無理由。因而將第一審所為被上訴人勝訴部分之判決一部廢棄，改判駁回其訴，及維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。查上訴人於原審抗辯：「系爭坐落高雄市○○區○○段八六○號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積一○○點五四平方公尺，重測前為大港段五七六之三號，係由被上訴人之父謝長馨自台灣土地銀行承租後，於民國五十三年十一月十二日將其承租權轉讓予黃丙寅、黃錦重，而黃錦重部分，則由其於五十五年五月十日轉讓予吳德成……吳德成經於五十八年間在該土地建築房屋，並於六十四年間將房屋及承租權轉讓與其媳婦即上訴人，五十八年間同段八六○號土地為謝長馨所有，而上訴人所有系爭房屋於興建之初，有無逾越疆界……謝長馨當知之甚詳，迄未提出異議，依民法第七百九十六條前段規定，繼受人之被上訴人即不得請求上訴人移去或變更其建築物」等語（原審卷四二頁）；並提出謝長馨等出具之同意書為證（一審卷六九頁），自屬其重要防禦方法，原審未詳調查審認，亦未說明不予調查之理由，遽爾為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。又上訴人陳稱：本件係因重測時高雄市測量大隊未實地指界施測，僅參照舊地籍圖移寫套繪，致使系爭房屋基地以東部分，全部東移，變成無權占有……，業經該隊以八十四年八月十四日八四高市地測督字第三三六九號函自行撤銷原處分，並依土地法相關規定，報請內政部核辦等語（原審卷六二頁背面、一五四頁背面），並提出高雄市政府地政處測量大隊八十四年八月二十六日八四高市地測督字四○一六號函，台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵續字第三五一號起訴書、監察院八十五年三月十三日院台內字第二四二○號函等件為憑（原審卷一五七頁、二○一頁背面、二四四頁背面），原審恝置不論，亦嫌疏略。再按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之，倘其權利之行使，自己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者，或其行使權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵。查系爭土地上如附圖Ａ部分所示建物係三層住商用本國式加強磚造房屋，第一層基地面積為一○○點九六平方公尺，幾與越界占用面積相若，被上訴人自前手承受系爭土地時，亦知有此建物存在多年，倘予拆除，對上訴人及社會勢
必造成損失，原審亦未就上述被上訴人因其行使權所能取得之利益，及上訴人及國家社會致受之損失等項予以斟酌，遽命上訴人拆屋還地，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決上訴人敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十五 日