臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度易字第3532號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
辛○○
共 同
選任辯護人 詹順發律師
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25
429 號），本院判決如下：
主 文
己○○、辛○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人；己○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；辛○○處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、己○○與其已出養之胞姊辛○○共同基於明知為不實之事項 而使公務員登載於所掌公文書之概括犯意聯絡，並共同基於 行使使公務員登載不實之公文書之犯意聯絡，由己○○以其 不知情之子李彥宏（已成年，業經檢察官處分不起訴）為出 賣人（李彥宏授權其母己○○為下列買賣契約及訴訟行為， 惟不知己○○係與辛○○通謀為虛偽意思表示）、辛○○則 以其不知情之子徐士豪（已成年，業經檢察官處分不起訴） 為買受人（徐士豪授權其母辛○○為下列買賣契約及訴訟行 為，惟不知辛○○係與己○○通謀為虛偽意思表示），於民 國91年10月10日通謀虛偽簽訂「土地買賣契約書」，約定由 李彥宏以新臺幣 (下同）1,800 萬元之價格，出售坐落臺北 縣中和市○○○段173 地號土地、面積1629平方公尺（下稱 系爭土地）予徐士豪；嗣於91年11月4 日，辛○○、己○○ 以不知情之徐士豪為聲請人（即債權人），以不知情之李彥 宏為相對人（即債務人），向本院提出「民事假處分聲請狀 」，指稱李彥宏拒絕履行上揭買賣契約並著手進行以系爭土 地為借貸之標的及意欲變賣予他人之處分行為，聲明願供擔 保以代釋明，請求本院准予裁定禁止李彥宏就系爭土地為移 轉所有權或設定他項權利之處分行為，致使本院承審法官將 上述不實買賣事項登載於其職務上所掌之本院91年度裁全字 第8657號民事裁定，而准許徐士豪以新臺幣貳仟柒佰陸拾玖 萬參仟元或以同等值之台北國際商業銀行可轉讓定期存單為 債務人李彥宏供擔保後，禁止債務人李彥宏對於系爭土地為 讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，旋己○○及辛
○○再利用不知情之林文慧律師擔任徐士豪之訴訟代理人， 持上開假處分裁定向本院提出「民事聲請（假處分強制執行 ）狀」，聲請就系爭土地為上開假處分，而行使該使公務員 登載不實之假處分裁定，均足以生損害於本院假處分裁定之 正確性及系爭土地之耕地三七五租約之承租人乙○○、甲○ ○、丁○○、洪宏禧、丙○○、戊○○、庚○○○等7 人（ 下稱乙○○等7 人）。己○○、辛○○復承前揭概括犯意之 聯絡，於91年12月16日以不知情之徐士豪為聲請人（即債權 人）、以不知情之李彥宏為相對人（即債務人），向本院提 出「民事調解狀」，指稱李彥宏拒絕履行上揭買賣契約，經 徐士豪數次催討均無效果，聲請本院調解使李彥宏同意將系 爭土地所有權移轉登記予徐士豪，己○○、辛○○復利用不 知情之林文慧律師擔任徐士豪之訴訟代理人，由己○○出面 擔任李彥宏之訴訟代理人，雙方於92年1 月16日在本院板橋 簡易庭虛偽成立調解，使本院板橋簡易庭承審法官將徐士豪 願給付1,500 萬元同時，李彥宏願將系爭土地所有權全部移 轉登記予徐士豪之不實事項登載於其職務上所掌之本院91 年度板調字第193 號調解程序筆錄，足以生損害於本院調解 筆錄之公信力及系爭土地之耕地三七五租約之承租人乙○○ 等7 人。
二、案經乙○○等7 人訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此乃傳聞證據之法則。惟按傳聞法則之重要理論依 據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予 排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法 院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法 修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能 力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法 院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對 於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳 聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定 甚明。
㈡、查被告2 人及選任辯護人於本院審理時對於證人林玫卿於 偵查中之證詞之證據能力均已表明無意見（見本院96年12
月11日審判筆錄）。依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規 定，應視為被告已同意上開證據具有證據能力，而可作為 證據，本院審酌上開證據均非違法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，自均得採為證據。
二、實體部分：
㈠、犯罪事實之認定：
訊據被告己○○、辛○○固坦承：李彥宏與徐士豪間就系 爭土地並無成立真正之買賣契約，被告2 人以不知情之李 彥宏、徐士豪名義簽訂土地買賣契約書後，持向本院聲請 假處分，嗣於本院板橋簡易庭成立調解等情，惟均矢口否 認觸犯行使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所 掌公文書罪，其2 人與選任辯護人均辯稱：被告2 人係以 李彥宏及徐士豪之名義成立借名登記，行為並不違法，且 乙○○等7 人之耕地租賃權利始終附隨於系爭土地上，亦 不足以生損害乙○○等7 人之權利；民事訴訟法無禁止在 債務人（本案係李彥宏）同意下，由債權人（本案係徐士 豪）聲請假處分，再者保全處分之理由千奇百怪，社會情 勢變化無窮，各人需要也不同，殊無民事保全程序非得債 權人、債務人對立之道理；又假處分之聲請及其執行暨調 解之成立，法院均有實質審查權，故無論聲請事由之真偽 ，被告2 人均無使公務員登載不實可言；又李彥宏同意由 己○○為過戶登記，己○○自認有權代李彥宏簽訂土地買 賣契約，並聲請假處分及成立調解，縱屬越權代理，亦屬 誤認私法上有權代理，故屬「事實錯誤」，可阻卻故意云 云。惟查：上揭事實，業據證人林玫卿律師（即乙○○等 7 人對李彥宏提起確定就系爭土地有優先承買權之民事訴 訟一審之訴訟代理人）於偵查中具結證稱：上開土地買賣 契約書係通謀為虛偽意思表示等語（見95年度偵字第1978 9 號偵卷第19頁），並有系爭土地登記謄本、上揭土地買 賣契約書、民事假處分聲請狀、本院91年度裁全字第8657 號民事裁定、民事聲請（假處分強制執行）狀、民事調解 狀、本院板橋簡易庭91年度板調字第193 號調解程序筆錄 等影本各1 份附卷可稽，被告2 人亦坦承李彥宏與徐士豪 間就系爭土地並無真正買賣關係存在，其2 人係以不知情 之李彥宏、徐士豪名義簽定土地買賣契約書後向本院聲請 假處分並成立調解等情在卷。按民事訴訟係採當事人進行 原則，法院無從知悉當事人主張之債權是否虛偽，因此當 事人通謀虛偽意思表示成立假債權，向法院請求調解，係 明知為不實之事項而使公務員登載於所掌之調解筆錄公文 書，且足生損害於調解之公信力及其他真正債權人之權利
（司法院79廳刑一字第218 號函示研究意見亦採同一見解 ，載刑事法院問題研究彙編第6 輯第165 頁）。又假處分 係保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假處分之原 因雖應釋明，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院 所定之擔保以代釋明，但債權人本案債權是否確實存在， 則非保全程序所應審認之事項，此觀民事訴訟法第526 條 之規定自明，易言之，法院受理假處分之聲請時，無從對 債權人之本案債權是否存在，為實體上之審查。從而，如 當事人通謀虛偽意思表示成立假債權，而向法院聲請裁定 假處分，亦係明知為不實之事項而使公務員登載於所掌之 假處分裁定公文書，且足生損害於法院假處分裁定之正確 性及其他真正債權人之權利（臺灣高等法院95年度上易字 第2064號判決採同一見解）。又被告2 人使本院承審法官 將上揭不實之買賣事項登載於本院91年度裁全字第8657號 民事裁定後，聲請本院就系爭土地為假處分之執行，嗣系 爭土地之耕地三七五租約之承租人乙○○等7 人得知該假 處分裁定後，誤信李彥宏與徐士豪已就系爭土地簽訂買賣 契約書，因此具狀向本院聲明異議，主張其等7 人依耕地 三七五減租條例第15條規定就系爭土地享有優先承受權， 並代位李彥宏向本院聲請裁定命徐士豪於一定期間內起訴 ，嗣本院因誤認李彥宏與徐士豪間已成立上開調解而以94 年度聲字第323 號民事裁定駁回乙○○等7 人限期起訴之 聲請，乙○○等7 人復對李彥宏提起民事訴訟請求將系爭 土地所有權移轉登記予乙○○等7 人，並確認乙○○等7 人就系爭土地有優先承買權存在，致使乙○○等7 人無端 耗費時間、精力及金錢從事上揭訴訟行為，則被告2 人使 本院承審法官登載不實事項於前揭假處分裁定、調解程序 筆錄及持該假處分裁定聲請執行假處分之行為，除足以生 損害於本院假處分裁定之正確性、調解程序筆錄之公信力 外，亦足以生損害於乙○○等7 人。又被告2 人明知上開 土地買賣契約書內容不實，故意持該土地買賣契約書並虛 偽指稱李彥宏拒不履行該買賣契約，向本院聲請假處分及 成立調解，不論其真正本意是否為單純借名登記，均無所 謂「事實錯誤」可言。綜上所述，被告2 人及選任辯護人 之上開辯解均屬畏罪卸責之詞，洵無可取；本案事證明確 ，被告2 人之犯行均堪認定。
㈡、論罪科刑之法律適用：
⒈查被告2 人行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日經總 統以華總一義字第0940001490 1號令修正公布，並於95年 7 月1 日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之
法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律。」修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條 規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律 適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。 再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之 適用，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院95 年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊 法比較結果說明如下：
⑴共同正犯之比較：
刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行 為者，皆為共同正犯。」雖經修正為：「二人以上共同 『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然被告2 人 基於犯意聯絡並共同實行犯罪行為，不論依新法或舊法 ，均應構成共同正犯，是修正後之刑法第28條規定未較 有利於被告2人。
⑵連續犯之比較：
修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪 構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律變更，參酌最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議，以適用修正前刑法第56條規定就被告2 人先後兩次 明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書 之行為論以連續犯，對被告2 人較為有利。
⑶罰金刑之比較：
修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以 上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定 「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較 有利於被告2人。
⑷綜合全部罪刑比較之結果：
綜合全部罪刑之結果而為比較，本件適用修正前之刑法 對被告2 人較為有利；從而，本件應適用修正前之刑法 即被告行為時之刑法論處。
⒉被告己○○、辛○○虛偽簽訂不實之系爭土地買賣契約， 使本院承審法官將此不實買賣事項登載於其職務上所載之 本院91年度裁全字第8657號民事裁定，其2 人再持該裁定 向本院聲請就系爭土地為假處分，而行使該使公務員登載 不實之假處分裁定，均足以生損害於本院假處分裁定之正
確性及系爭土地之耕地三七五租約之承租人乙○○等7 人 ，核被告2 人所為，均係犯刑法第216 條、第214 條之行 使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書 罪。被告2 人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。又被告2 人先後兩次明知為不實之事項而使公務員登載 於職務上所掌之公文書（即上開假處分裁定及調解程序筆 錄）之犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概 括犯意反覆為之，本應依修正前刑法第56條連續犯之規定 論以一罪，惟被告2 人連續使公務員登載不實公文書之低 度行為，應為其2 人行使該使公務員登載不實公文書之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告2 人利用不知情之李彥 宏、徐士豪、林文慧律師犯罪，屬間接正犯。公訴意旨雖 漏未論及被告2 人持上開假處分裁定向本院聲請執行假處 分之犯行，惟此部分被告2 人所犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實公文書罪與起訴書所載被告2 人先後兩次明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所 掌公文書即上開假處分裁定及調解程序筆錄之犯行，既具 有高、低度行為之吸收關係，屬於實質上一罪，本院自得 併予審究，且此係犯罪事實之一部擴張，尚不生起訴法條 應予變更之問題。又本件無任何證據足認系爭土地將遭法 院拍賣，且系爭土地買賣契約書之附註項下已載明：「本 件土地三七五租佃由乙方承受。該項三七五租佃終止之權 利金已自本買賣價款中扣除，乙方（即徐士豪）已獲告知 ，爾後双方均不得異議。」而被告2 人通謀虛偽成立買賣 契約以聲請假處分或成立調解，均不能消滅乙○○等7 人 依耕地三七五減租條例第15條規定就系爭土地所得享有之 優先承受權；且被告2 人辯稱：己○○因李彥宏在海外求 學、工作，為免將來因婚姻、交友或投資不慎引發負債或 贍養費，且為防止年老之公婆因外人花言巧語而賣掉系爭 土地，始辦理上開假處分等情，亦非全然不可置信。從而 ，起訴書記載被告2 人之犯罪動機係為免系爭土地遭法院 拍賣，或遭乙○○等7 人依三七五減租條例而取得系爭土 地乙節，容有誤會，應予刪除，附此敘明。
⒊爰審酌被告2 人通謀虛偽成立買賣契約，先後向法院聲請 假處分及調解，任意操弄訴訟程序，蔑視司法尊嚴，且耗 損寶貴之司法資源，惡性非輕，兼衡其2 人之智識程度、 犯罪之目的、己○○係主謀倡議者，暨其2 人均否認犯罪 之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告 辛○○部分諭知易科罰金之折算標準（按被告行為時即修 正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日 ，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定 ，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之 易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為 新臺幣後，係以新臺幣900 元折算為1 日。裁判時即修正 後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元 折算1 日，易科罰金。」比較修正前、後之易科罰金折算 標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依修正 後刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第41 條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規 定，諭知易科罰金之折算標準）。又被告2 人之犯罪時間 均係在96年4 月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例 所列減刑要件，均應減其刑2 分之1 ，並均諭知易科罰金 之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前第28條、第216 條、第214 條、修正前第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 刑事第九庭 法 官 樊季康
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀
書記官 梁宜庭
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。