臺灣板橋地方法院刑事判決 93年度矚訴字第1號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡志雄律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（93年度
偵字第8713號、93年度偵字第10682 號、93年度偵字第10967 號
、93年度偵字第11111 號、93年度偵字第11112 號、93年度偵字
第12652 號、93年度偵字第13451 號、93年度偵字第13452 號、
93年度偵字第13893號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣柒拾捌萬陸仟肆佰貳拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以財產抵償之；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑捌年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣柒拾捌萬陸仟肆佰貳拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國75年8 月1 日起至91年7 月31日止，擔任臺北 縣樹林市市民代表，係依據法令從事公務之人員。緣臺北縣 樹林市市民代表地方配合款制度，意在經由市民代表之建議 使補助款能分配予地方上有實際需要之里辦公處、社區發展 協會、機關、學校及已合法立案之民間團體，以彌補臺北縣 樹林市公所無法全面補助之不足，臺北縣樹林市公所每年均 會編列新臺幣（下同）70萬元至100 萬元不等之地方配合款 供每位市民代表使用，臺北縣樹林市市民代表依法令服務於 臺北縣樹林市民代表會，就上開簽立建議書建議臺北縣樹林 市公所補助上開相關受補助單位之事項具有法定職務權限。 乙○○身為臺北縣樹林市市民代表，關於前開款項之補助， 本應不伎不求，克盡民意代表之職責，以不負選民之託。詎 於89年2 月間，臺北縣議員卯○○（已另行審結）向乙○○ 表示，若乙○○簽立市民代表建議書，將其在職務上可運用 之地方配合款在額度範圍內，補助如通集團（旗下有如通企 業有限公司、儷得實業有限公司及衡茂企業有限公司）之實 際負責人丑○○（已另行審結）所建議之受補助單位，則丑 ○○將按每張建議書上記載之補助金額之三成酬謝乙○○， 乙○○應允後，對於上開享有建議臺北縣樹林市公所動支地 方配合款補助特定受補助單位之職務上行為，基於收受賄賂 之概括犯意，於89年2 月間，簽立僅記載年度、補助金額，
而未記載經費別、受補助單位、用途別之建議書6 張（詳細 補助款年度、經費別、受補助單位、補助金額、賄賂金額均 詳如附表一編號一所示）交予卯○○轉交丑○○，丑○○並 將上開應交予乙○○之賄賂176,100 元，轉為乙○○投資如 通集團之部分資本。乙○○承前對於職務上之行為，收受賄 賂及對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用其擔任 市民代表之身分而圖利之概括犯意，向不知情同為樹林市市 民代表之林生借用地方配合款額度為20,000元之建議書，並 連同其簽立地方配合款額度為78,000元之建議書，一同交予 丑○○，於附表一編號二所示之時間向丑○○收取23,400元 之賄賂，並圖得6,000 元之不法利益；並承前對於職務上之 行為，收取賄賂及對於非主管或監督之事務，明知違背法令 ，利用其擔任市民代表之身分而圖利之犯意，向不知情同為 樹林市市民代表之張復馨借用地方配合款額度為2,000 元之 建議書，連同其簽立地方配合款額度為97,500元之建議書， 一同交予丑○○，於附表一編號三所示之時間向丑○○收取 29,250元之賄賂，並圖得600 元之不法利益。乙○○復承前 對於職務上之行為，收受賄賂之犯意，將其在89、90年度在 職務上可運用之地方配合款額度範圍內，簽立如附表一編號 四至九所示之建議書，於附表一編號四至九所示之時間，在 不詳地點交予丑○○，丑○○並當場交付如附表一編號四至 九所示之賄賂共計260,67 0元予乙○○，以為酬謝（詳細地 方配合款年度、受補助單位名稱、補助金額、賄賂及圖利金 額均詳如附表一編號二至九所示）。乙○○另承前對於職務 上之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務，明知違背法 令，利用其擔任市民代表之身分而圖利之犯意，於91年7 月 間向不知情且不詳姓名之民意代表，借得地方配合款、統籌 分配款額度共計776,000 元，並連同其簽立地方配合款額度 為192,000 元之建議書，一同交予丑○○，丑○○並將上開 應交予乙○○之圖利所得232,800 元及收取之賄賂57,600元 ，轉為乙○○投資如通集團之部分資本（詳細地方配合款年 度、受補助單位名稱、補助金額、賄賂及圖利金額均詳如附 表一編號十所示）。
二、乙○○於89年間透過臺北縣議員卯○○（已審結）之邀約， 投資如通集團50萬元（其中以587,000 元之地方配合款建議 書折現176,100 元）、另於91年間投資100 萬元（以968,00 0 元之地方配合款建議書折現290,400 元及支付現金709,60 0 元），於92年間投資100 萬元，93年間投資115 萬元，於 89年3 月起即擔任如通集團之股東，並與丑○○共同經營如 通集團。其與丑○○、黃○○（已審結）等人基於意圖為自
己不法之所有，且以詐欺取財為常業之犯意聯絡，並與基於 意圖為自己不法所有之詐欺故意之如附表二所示之社團負責 人甲○○、丁○○、戊○○、辰○○、午○○、玄○○、地 ○○、宙○、謝茂松、申○○、亥○○、壬○○、癸○○、 寅○○、天○及子○○等人（甲○○等人職稱暨所屬社團名 稱詳如附表二所示，均已另行審結）基於詐欺之犯意聯絡， 由黃○○向如附表二所示之甲○○等社團負責人表示可為該 等單位爭取議員之補助款，惟該等受補助單位僅能使用其中 部分補助款，其餘部分之補助款須退還如通集團，作為活動 費，如附表二所示之甲○○等社團負責人礙於活動經費難籌 均應允，丑○○、乙○○等人即向如附表二所示之臺北縣議 員爭取補助款，丑○○、乙○○、黃○○及如附表二所示之 社團負責人明知臺北縣議員補助款之支用、核銷程序應據實 請領，竟於附表二所示之時間，由如附表二所示之社團負責 人以不實之發票，製作不實之經費支出明細，再遞交臺北縣 政府等單位申請撥付上開臺北縣議員之補助款，使各主管機 關人員陷於錯誤，誤信補助款項均已全數支用於活動中，而 先後核定撥款。如附表二所示之社團負責人於取得附表二所 示之臺北縣議員補助款後，旋即將如附表二詐得金額欄所示 之補助款交予黃○○轉交丑○○，渠等計詐得如附表二所示 計25,364,950元，乙○○以此手法，與丑○○、黃○○及如 附表二所示之社團負責人共同實施詐欺取財犯行，並恃之為 常業。乙○○並於89年起至92年止，分別分得如通集團之紅 利48萬元、362,86 8元、237,345 元、385,218 元，計分得 1465,431元。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署自動檢舉暨法務部調查局北部 地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分有明文。 經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當
及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。二、實體部分：
訊據被告乙○○固不否認於75年8 月1 日起至91年7 月31日 止，擔任臺北縣樹林市市民代表，於92年、93年分別投資10 0 萬元、115 萬元予如通集團，並有收取若干如通集團之紅 利之事實，惟矢口否認有何對於職務上之行為收受賄賂、圖 利及常業詐欺罪之犯行，辯稱：伊於89年間並未投資如通集 團50萬元，當年伊曾借卯○○50萬元；另伊曾於89年至90年 間，將配合款額度借給卯○○，但額度究係多少，伊已不清 楚，卯○○事後並未返還；伊於92年間正式投資如通集團， 但未參與公司之經營，因丑○○不會開車，故伊只負責載丑 ○○去拜訪民意代表云云。至被告乙○○之選任辯護人則為 被告辯護稱：⑴被告乙○○早於同案被告丑○○供述相關犯 罪事實，亦應依證人保護法第14條第1 項規定減輕其刑。⑵ 被告乙○○僅負責載送丑○○，並未涉入如通集團之運作經 營。⑶被告乙○○與同案被告卯○○有資金往來，於89年間 將資金借給卯○○時，並不知道卯○○係用於投資如通集團 ，而係事後向卯○○催討債務時，卯○○以如通集團之股份 轉讓用以抵債時，卯○○方以如通集團之股份轉讓用以抵債 ，故被告乙○○係被動入股，並非主動投資如通集團等語。 經查：
(一)上開收受賄賂及圖利之犯罪事實，業據被告乙○○於調查局 詢問及檢察官訊問時自承不諱（詳93年度偵字第8713號卷第 七卷第42-48 頁、第八卷第73頁），核與同案被告丑○○於 調查局時供述情節大致相符（詳前開偵查卷第八卷第41頁、 第43頁、第102-109 頁、第十五卷第198-199 頁），並有同 案被告丑○○所製作如通公司之明細分類帳（扣押物編號光 001） 、分錄帳（扣押物編號光008-2 ，91年1-12月）、筆 記本（扣押物編號國光001） 、會計傳票（扣押物編號光00 4-1 至4） 、客戶成交紀錄卡（扣押物編號光025） 扣案可 資佐證及臺北縣樹林市公所96年10月1 日北縣樹代字第0960 001307號函暨檢附之市民代表屆期表乙紙在卷可按，被告乙 ○○於93年5 月26日以後接受調查局詢問及檢察官偵訊時之 供述查與事實相符，應堪採信。次按貪污治罪條例第5 條第 1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之 金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假 借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關 係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之 種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交
付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價 關係，最高法院著有84年度台上字第1 號判例可資參照。查 證人丑○○固於本院審理時證述：是先拿公關費給乙○○， 事後再取得牋單，並無對價關係等語（詳本院卷第130-131 頁），然被告乙○○於調查局時已自承：都是一手交付現金 一手交付牋單等語（詳前開偵查卷第六卷第121 頁），足見 同案被告丑○○交予被告乙○○之現金，係對被告乙○○職 務範圍內簽立建議書之特定行為所為之酬謝甚明，被告乙○ ○前揭所收受之現金（含抵出資之部分）與其職務具有相當 對價關係，可以認定。是證人丑○○於93年6 月22日以前於 調查局及於本院審理時就此之證述內容，均係飾卸之詞，均 難採信。至被告乙○○嗣雖辯稱：伊於89、90年間將地方配 合款額度借予同事卯○○，額度多少不清楚，卯○○事後並 未將地方配合款額度返還；伊並未販售配合款額度予丑○○ 云云。查被告乙○○擔任樹林市市民代表，每年之地方配合 款額度約在70萬元至100 萬元不等，而同案被告卯○○擔任 臺北縣議員，每年之統籌分配款及地方建設經費合計則高達 1,000 萬至1,200 萬，係被告乙○○所得建議經費之12倍左 右，因之，同案被告卯○○何需向被告乙○○借用經費使用 。況且，被告乙○○每年之地方建設配合款額度僅有70萬元 至100 萬元，若以之經營選區之地方建設或申辦活動，該經 費猶顯不足，竟仍於89年間借予同案被告卯○○高達884,00 0 元之地方配合款額度，顯與常情有違。再者，被告乙○○ 將大部分可得建議之地方配合款額度借予同案被告卯○○， 竟未曾統計借用之額度，亦未向同案被告卯○○催討，在在 均與常理不合。是被告乙○○嗣於本院辯稱：伊將地方配合 款借予卯○○，並未將該等配合款額度販售予丑○○云云， 顯係卸責之詞，自不足採。
(二)其次，被告乙○○與丑○○為如附表二所示之社團爭取縣議 員補助款後，由同案被告丑○○或黃○○向該等社團負責人 表示只能使用補助款二至三成不等之款項，其餘款項需返還 如通集團，被告乙○○、丑○○與黃○○等人及甲○○等社 團負責人共同以不實之發票，製作不實之經費支出明細，再 遞交臺北縣政府等單位申請撥付上開臺北縣議員之補助款， 使各主管機關人員陷於錯誤，誤信補助款項均已全數支用於 活動中，而核定撥款等情，業據同案被告丑○○於調查局詢 問時供述明確（詳93年度偵字第10967 號卷第四卷第40-41 頁、第十一卷第147-148 頁、第十二卷第46-47 頁），及於 本院96年6 月4 日、同年6 月5 日審理時以證人身分證述詳 實（詳本院社團卷第五卷），核與同案被告甲○○、丁○○
、戊○○、辰○○、午○○、玄○○、地○○、宙○、謝茂 松、申○○、亥○○、壬○○、癸○○、寅○○、天○及子 ○○於本院95年4 月27日、同年6 月15日行準備程序時供述 情節（詳本院社團卷第三、四卷）及證人黃○○於本院96年 5 月18日、同年5 月25日審理時證述（詳本院社團卷第四、 五卷）情節相符，足見上情應非虛妄。至被告乙○○雖另辯 稱：伊是在92年才入股如通集團，伊僅擔任丑○○之司機， 並未參與如通集團業務之經營運作，詐欺部分伊並不知情云 云。然被告乙○○於調查局時供述：「當時卯○○告訴我他 朋友丑○○，他任職的公司是專門替一些社團、機關學校爭 取縣政府或議員補助款的，丑○○打算自己出來成立一家公 司從事前述業務，卯○○他想入股，所以找我一起投資入股 」、「因為丑○○之前的老闆林先生從事這一行賺了不少錢 ，丑○○在這一方面也有十幾年的歷練，所以利潤應該不錯 ，才會邀我入股」、「我實際出資50萬元，90年初分紅時， 卯○○給我48萬元，說是紅利，91年初年終分紅時，丑○○ 給我30幾萬元」、「91年間，丑○○告訴我為了補償我的損 失，雖然我沒有出錢，也願意讓我享有股東的權利，年終可 以分紅」、「但是下半年他又反悔，要求我要出資50萬元投 資如通公司，後來丑○○又要求我增資40萬元，所以實際上 我一共投資90萬元在該公司。在91年時，我對於公司的營運 情形不是很清楚，92年以後，才有實際幫助丑○○處理公司 的事」、「丑○○在電話裡告訴我的是，我們合資成立的公 司在90年的營業額是2700多萬元，91年的營業額是1700萬元 ，這些都是丑○○告訴我的」、「92年我出資100 萬元」、 「92年我分得的紅利是38萬元」、「93年我也是固定出資10 0 萬元，紅利還沒有領取」、「我與丑○○去向議員購買縣 議員補助款牋單，都是一手交付現金一手交付牋單」等語（ 詳93年度偵字第8713號卷第六卷第119-120 頁、第七卷第43 -45 頁）；另證人丑○○於本院審理時具結證述：「是乙○ ○跟我說她也是如通的股東，問我知不知道這件事」、「91 年間乙○○出資100 萬元」、「（檢察官問：89年到91年間 ，如通公司的業務是否是你在跑？）業務我沒有在跑，我是 負責公司內部收牋單、接洽廠商、營運管理都是我在負責」 、「（檢察官問：如通公司的業務，都是以收牋單、代表建 議書？）不是只有這樣，我們也有去參加公所的招標，但比 例並不高」、「（檢察官問：91年開始，乙○○正式拿了10 0 萬來加入如通，妳在認知上就認為她是股東，乙○○是否 會問你如通公司對內、對外的經營？）對內就是我在負責， 對外她有拿公關費。所謂公關費就是去外面找議員，請他補
助社團」、「議員我都是跟乙○○一起去。她的部分是負責 代表，她說她有認識一些代表，她可以那個部分，她可以幫 忙要」、「（檢察官問：如通公司針對議員跟代表這種公關 補助模式，就是你們會先贊助該議員或代表，有一筆贊助款 ，然後當議員或代表他們收受以後，事後你們再會去跟他們 爭取代表建議書或是議員牋單，這一部分，這種模式，乙○ ○是否知悉？）她申請過去的那部分她應該知道」、「（檢 察官問：妳在交付贊助款的時候，有沒有乙○○在場的時候 ？）有，她陪我去的都有可能有支付」、「乙○○的分紅， 89、90年都是算卯○○的，所以乙○○部分是91、92、93」 、「乙○○不知道我的帳冊是列三成為公關費，但是她知道 我支出的就是公司營運的成本，但是成數她不清楚，只知道 支出的費用就是成本」、「乙○○她實際上並不清楚公司這 些成本的計算，但是她一定知道工程費用實際上沒有牋單面 額那麼多錢」、「（審判長問：乙○○是否知道中間的差額 就是公司的盈餘？）是的。我不知道她是不是認知這麼多， 但公司還有費用、稅金、虧損，所以不可能說100 萬就做到 100 萬」等語（詳本院卷第124-127 頁、第132-134 頁）， 且觀諸被告乙○○與同案被告丑○○之監聽譯文，內容多為 應給付多少現金向民意代表爭取補助款額度、如通集團與受 補助單位就補助款額度拆款比例、與同案被告丑○○相約攜 帶現金一同拜訪縣議員以索取縣議員牋單、如通集團之經營 方向、業務推廣、業務調整、員工管理、收款事宜及分紅情 形等，此有監聽譯文在卷可按（詳92年度聲監字第208 號卷 第4-8 頁、93年度聲監續字第149 號卷第25-27 頁、92年度 聲監字第33 8號卷第5-6 頁、92年度聲監字第447 號卷第5 頁、92年度聲監續字第566 號卷第6-7 頁、92年度聲監字第 166 號第26 -36頁），則以被告乙○○能與同案被告即如通 集團之實際負責人丑○○談論如通集團之經營方向、成本控 管、人事、業務推廣、收款事宜等事項，堪認確已涉入如通 集團業務經營之核心。且被告乙○○於89年起至93年間投資 如通集團之金額多達300 多萬元，倘其對如通集團之經營業 務、營運狀況一無所悉，何以膽敢投資如此鉅額款項。另參 以被告乙○○復印製其在如通公司任職之名片，以便於對外 拓展業務時方便使用，此亦有名片乙紙在卷可按（詳前開偵 查卷第六卷第116 頁），足見被告乙○○對如通集團之經營 模式、業務內容知之甚深，絕非僅係單純開車載送同案被告 丑○○對外拜訪縣議員之司機。是被告乙○○上開所辯，顯 與常情相違，不足採信。同案被告丑○○與被告乙○○為如 附表二所示之社團爭取臺北縣議員補助款後，該等社團以不
實之發票，製作不實之經費支出明細，再遞交臺北縣政府等 單位申請撥付上開臺北縣議員之補助款，使各主管機關人員 陷於錯誤，誤信補助款項均已全數支用於活動中，而先後核 定撥款，如附表二所示之社團負責人於取得臺北縣議員補助 款後，則退回部分補助款詐得之款項予同案被告黃○○轉交 同案被告丑○○，被告乙○○與同案被告丑○○、黃○○及 如附表二所示之社團負責人間共犯詐欺取財犯行，至為明確 。
(三)又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無 礙於該常業犯罪之成立，最高法院著有85年度台上字第51 0 號判例可資參照。查同案被告丑○○設立如通集團，被告乙 ○○於如通集團中雖未掛名任何職務，然其與同案被告丑○ ○共同參與如通集團業務之經營，而如通集團僱用同案被告 黃○○為業務員，負責接洽社團詢問是否有經費或設備短缺 之業務，並向該等社團表示若取得縣議員補助款，該等社團 僅能使用部分補助款，其餘補助款須支付予如通集團作為活 動費用，故如通集團之目的係在詐取縣議員之補助款，依其 等實施犯罪之手段、時間、詐得之金額所示，顯屬反覆以同 種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，自屬常業犯無疑 。而被告乙○○既與同案被告丑○○共同參與如通集團之業 務運作，是被告乙○○顯有意圖以此所獲得之利益供其生活 之資，恃以維生，同以之為常業，亦堪認定。
(四)貪污治罪條例第6 條第5 款之圖利罪於90年11月7 日修正， 加列「明知違背法令」之要件，此所謂違背法令之「法令」 ，包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定（參見立法院議案關係文書有關圖 利罪修正說明）暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問 政之法定義務之理念在內。查被告乙○○為臺北縣樹林市市 民代表，係公務員，其宣誓就職所依據之宣誓條例第6 條第 1 款規定「代表人民依法行使，職權不營求私利」，即屬其 行使民意代表所職權所應恪遵之法律之一（最高法院92年度 台上字第522 號判決參照），其明知不得違背上開宣誓條例 等規定民意代表應遵守廉潔問政之法律義務，仍而利用市民 代表之身分，就本件非主管或監督之事務，直接圖附表一編 號二、三、十所示共239,400 元之不法利益之事證及對於職 務上簽立市民代表建議書之行為，收受如附表一編號一至十 所示共547,020元之賄賂均事證明確，均應依法論科。
二、論罪法條：
(一)新舊法比較：
按被告乙○○行為後，貪污治罪條例第2 條於95年5 月5 日 修正，95年7 月1 日施行，另刑法及刑法施行法則於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公佈， 並於95年7 月1 日施行，其中與本件有關之刑法第2 條、第 10條、第28條、第37條第2 項、第51條均業已修正，並刪除 第56條之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再 按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為 整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律， 此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」 及「擇用整體性原則」（參見最高法院24年上字第4634 號 判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下： 1.刑法第10條第2項公務員定義之修正：
⑴按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 」；94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項、95年5 月30 日修正前貪污治罪條例第2 條前段，固分別定有明文。惟 上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2 項：「稱公務 員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者」，貪污治罪條例第2 條：「公務員犯本條例之 罪者，依本條例處斷」，並均自95年7 月1 日生效。再「 本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用 之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7 月1 日起， 有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修 正後之現行刑法第10條第2 項認定之。而公務員定義之變 更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變 更，自有新舊法比較問題。
⑵依學者甘添貴教授之見解，依新修正刑法第10條第2 項第 1 款前段之公務員，係指依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之「身分公務員」，而所 謂法定職務權限，係指在國家或地方自治團體所屬機關服 務之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。亦即 公務員所執行之事務，倘符合法令所賦予之職務權限，即 屬之。而法定，不以法律有明文規定為限，他如具有法規 性質之命令、職權命令或職務命令以及機關內部之行政規 章等，均包括在內。另所謂職務權限，則係指公務員在其 職務範圍內所應為或得為之事務，亦即須屬於公務員權限 範圍內之事務，始足當之。按依臺北縣樹林市公所縣補助 款、市代建議款暨本所補助款計畫與支用規範要點之規定 ，市民代表執行對於樹林市公所地方配合款有建議權，而 該配合款係臺北縣樹林市公所編列之預算，供樹林市市民 代表在編列預算額度內，依其所瞭解亟需受補助之單位， 建議樹林市公所加以補助經費，而臺北縣樹林市公所縣補 助款、市代建議款暨本所補助款計畫與支用規範要點或其 他法律雖未明定樹林市市民代表之建議可得拘束樹林市公 所，惟該筆預算編列之目的，樹林市公所自無隨意加以否 決之理，否則樹林市公所依一般實際需要具體編列預算即 可，何須另編列該項地方配合款預算供市民代表建議使用 。是樹林市市民代表只要依上開計畫與支用規範要點之規 定，審核受補助對象之資格、受補助之內容、預算額度是 否與符合規定，均係尊重市民代表之建議，應可認定。因 之，市民代表對該等地方配合款在實際運作上，應可謂係 具體之「指定權」，而樹林市代表執行對於地方政府補助 款之指定權，係樹林市市民代表職務範圍內所應為或得為 之事務，自屬其職務權限。被告乙○○於收受賄賂或圖利 時係臺北縣樹林市市民代表，而地方自治團體所屬機關， 包括地方行政機關及地方立法機關在內，被告乙○○於宣 誓就職後，即代表依法行使上開市民代表簽立建議書，以 建議臺北縣樹林市公所補助相關單位之職權，為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人 員，無論依修法前後刑法第10條第2 項之規定，或前開修 正前後貪污治罪條例第2 條規定均為公務員，是經新舊法 比較結果，修正後之刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第 2 條規定，對被告而言並無較有利，依刑法第2 條第1 項 前段，仍應適用修正前之貪污治罪條例第2條之規定。 2.被告行為後，貪污治罪條例分別於92年2 月6 日、95年5 月 30日二次修正公布，其中關於第5 條第1 項第3 款對於職務
收受賄賂部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，對 被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問 題。
3.又按本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告， 具有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告6 月（95年7 月1 日修法後改1 年）以上有期徒刑之限制，法 院自應優先適用，有最高法院81年度台非字第246 號判決意 旨可資參照。被告既經本院認定犯有下述貪污罪名，並受有 期徒刑之宣告，即應依貪污治罪條例第17條諭知褫奪公權。 （惟宣告褫奪公權之期間仍為1 年以上10年以下，修正施行 前、後刑法第37條第2 項關於褫奪公權期間之規定，乃均相 同，故不生比較適用之問題。）
4.修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者， 以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪 除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，即應就各 次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰，是修 正前刑法第56條規定，較有利於被告。
5.被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯。」；修正後刑法第28條規定：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法 第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保 障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯 ），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是 修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情 形，被告所為非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之 類型，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，對被告 尚無有利或不利之情形，依刑法第2條 第1 項前段之規定， 應適用修正前刑法第28條規定為論處。
6.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較 結果，修正後刑法並非較有利於被告。
7.刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科 以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法 理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。 8.被告乙○○與同案被告丑○○等人共同實施多次詐欺犯行，
並恃之為常業，依其行為時之修正前規定，應成立刑法第34 0 條之常業詐欺罪，法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑 ，得併科銀元5 萬元以下罰金；而被告行為後，修正後之刑 法已刪除第340 條常業詐欺罪，則所犯各罪，應依數罪併罰 之規定分論併罰。比較新舊法適用結果，此部分應以被告行 為時之舊法規定較為有利。
9.經本院綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」 、「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意 旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其較為有利 。
(二)核被告乙○○所為如附表一編號二、三、十所示犯行，均係 犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪（按85年10月 23日貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之規定為「對於非主 管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者 ，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」 ，90年11月7 日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違 背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣30 00萬元以下罰金」，90年11月7 日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款增列「明知違背法令」、「圖自己或其他私 人不法利益」、「因而獲得利益」之構成要件，惟該等行為 具有連續犯之關係，其最後行為時係91年7 月間，故應直接 適用現行貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪，無新 舊法比較適用之問題）；被告乙○○所為如附表一編號一至 十所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上 之行為收受賄賂罪（其中附表一編號二、三、十所示之部分 行為另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款）；被告乙○ ○另犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪。另雖起訴書證據 及所犯法條欄，認被告乙○○之行為同時該當同條例第4 條 第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第 5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，然此經公訴 人當庭更正起訴法條為同條例第4 條第1 項第5 款之對於違 背職務之行為收受賄賂罪。按刑法上之賄賂罪所謂職務上之 行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所 謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應 為而不為者而言（最高法院58年度台上字第884 號判例意旨 參照）。查被告乙○○簽立建議書建議臺北縣樹林市公所補 助相關受補助單位，係其身為樹林市市民代表之職務，其簽 立建議書交予同案被告丑○○使用，既屬其職權之行使，即 無違背職務可言，其收受賄賂之犯行係與其職務上之行為具
對價關係，公訴人認被告乙○○此部分所為係該當於同條例 第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪之構 成要件，自有未洽。惟本院所認定之犯罪事實與起訴書及補 充理由書犯罪事實欄所載之犯罪事實，二者乃屬同一，復經 本院於審判期日對被告乙○○告以該依據法令從事公務之人 員，對於職務上之行為收受賄賂罪之罪名使其辯解，用供其 行使防禦權，本件此部分之起訴法條應予變更。至公訴人於 本院審理時認被告乙○○另涉犯同條例第6 條第1 項第4 款 之圖利罪，然被告乙○○利用其市民代表之身分借用其他不 知情之民意代表之建議書或牋單後，轉交同案被告丑○○使 用，並收取同案被告丑○○交付之不法利益，上開事務顯非 其主管或監督之事務，是被告乙○○此部分所為，應係涉犯 貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪，此部分之起訴 法條應予變更。被告乙○○與同案被告丑○○、黃○○等人 ，就上開常業詐欺犯行間，有犯意之聯絡及行為分擔，為共 同正犯。其與同案被告甲○○、丁○○、戊○○、辰○○、 午○○、玄○○、地○○、宙○、謝茂松、申○○、亥○○ 、壬○○、癸○○、寅○○、天○及子○○等人間，就詐欺 取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨 雖未就被告乙○○與同案被告謝茂松共同詐欺部分（即附表
, 台灣公司情報網